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作者：宋健波 单位：四川建永律师事务所 本文共计6985字，阅读大约需要12分钟 建设工程多层非法转包（违法分包）情形下，实际施工人能否向中间环节的非法转包人、违法分包人主张工程欠款？ （附案例分析） 读前提示：《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《建设工程施工合同解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际投入人工、材料、设备等进行实际施工的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法入团体、个人合伙、自然人等。因此，根据《建工司法解释》的规定，“实际施工人”的概念存在的前提是无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定造成的无效合同当事人。如果分包合同有效，双方应按有效合同全面实际履行，合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。该规则虽具有保护“违法”而限制“合法”之嫌，在实务界备受争议，但现行裁判仍以此适用。本文对合法专业分包的情形不作分析，仅仅从无效合同中实际施工人主张工程价款的角度展开。 正文： 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建工司法解释》）第二十六条的规定因其以司法解释突破合同法相对性的原则，在实务领域早已争论不断。并且，争论还包括该司法解释只考虑了两层转（分）包结构，而对建设工程领域存在更多的两层以上的转（分）包结构下如何适用没有明确规定。在该结构中，实际施工人是否有权向并非工程建设单位的发包人、亦非实际施工人的合同相对人的中间环节转（分）包人主张工程价款，实务中根据不同的情形裁判观点不一。本文试图通过对具有代表性的实务案例进行分析，归纳出多层转（分）包结构下该条司法解释的适用及裁判规则偏向。 案例1、杜平均与邯郸市邯三建筑工程有限公司（简称邯三公司）、兴隆县柳源污水处理厂（简称污水处理厂）建设工程施工合同纠纷。（2015）冀民一终字第468号（中国裁判文书网2016年12月29日发布） 案例简介：2006年5月24日，污水处理厂筹建处与邯三公司签订了建设工程施工合同，由邯三公司承包污水处理厂的建设工程。邯三公司将涉案工程转包给郑玉明、宋焕武，郑玉明、宋焕武又将该工程转包给杨连明，杨连明进行少量施工后又将工程转包给杜平均。工程交付使用后，因杜平均被拖欠工程款，杜平均遂向承德市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令邯三公、郑玉明、宋焕武、杨连明、兴隆县柳源污水处理厂给付拖欠的工程款1000万元（以鉴定结论为准）及逾期付款利息。 裁判观点摘要：该案二审河北省高级人民法院本院认为部分：从本案层层转包情况看，邯三公司与杜平均之间无直接的合同关系，对杜平均也无直接的付款义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。污水处理厂向邯三公司付款15458676元，邯三公司向郑玉明、宋焕武付款16408690元，邯三公司虽对鉴定报告的计价依据不予认可，但即使按照鉴定报告确定的工程造价14715804.08元（含临时道路费用796713.12元），邯三公司也已经超额支付了工程款。故在邯三公司已经向郑玉明、宋焕武超额支付工程款的情况下，邯三公司不应再对杜平均承担付款责任。 要点评析：该裁判实际上承认了总承包人邯三公司《建工司法解释》二十六条“发包人”的地位，认定实际施工人有权向总承包人主张工程款。但该案裁判因总承包人邯三公司不欠付合同相对方郑玉明、宋焕武工程款，故不再对实际施工人承担责任。 案例2、杨均伦与代江林、余义平等建设工程施工合同纠纷。（2016）最高法民再30号（中国裁判文书网2017年03月23日发布） 案例简介：重庆市诚投房地产开发有限公司（简称诚投公司）与重庆建工第八建设有限责任公司（简称八建公司）签订施工合同，由八建公司承建诚投公司发包的冉家坝地块天邻风景一期工程（二标段)。八建公司将案涉工程内部承包给余义平，余义平再转包给代江林，代江林再将21号楼分包给蒲某，将6号、7号楼分包给杨均伦。杨均伦承包部分工程于2007年10月25日竣工验收合格并交付。因代江林欠付杨均伦工程款，杨均伦诉至重庆市第一中级人民法院，请求八建公司、余义平、代江林连带支付欠付工程款581.3万元及利息。 裁判观点摘要：该案经过一审、二审、最高院再审认为：根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故杨均伦主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。 要点评析：该裁判严格定义和限制《建工司法解释》第二十六条中“发包人”的主体，即该条中所称的发包人，应当仅指工程的建设方或者说业主。该案被告八建公司、余义平在涉案工程项目中分别系总承包人、违法转包人，并非发包人，故对实际施工人杨均伦主张其承担欠付工程款范围内连带责任的请求不予支持。单纯从《建工司法解释》第二十六条第二款中“发包人”主体的理解分析，案例1与案例2具有截然相反的裁判观点。鉴于案例1为山东省高院2016年12月29日发布，案例2为最高人民法院发布2017年03月23日发布，再参照我省四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条“《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”的规定，案例2最高院对“发包人”主体地位的理解应更具有指导性。案例1中山东省高院裁判观点明显扩大了《建工司法解释》第二十六条“发包人”主体的解释。 案例3、四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司（简称龙泉公司）与核工业西南建设集团有限公司（简称核工业公司）、成都市新锦江旧城改造开发有限公司（简称新锦江公司）、四川建全建设工程有限公司（简称建全公司）建设工程施工合同纠纷。（2014）川民终字第600号案（中国裁判文书网2016年1月18日发布） 案例简介：2006年4月6日，新锦江公司将罗兰小镇工程发包给核工业公司，后核工业公司与建全公司签订《合作协议书》，以合作的名义将工程转包给建全公司，建全公司又与龙泉公司签订《罗兰小镇工程联营协议书》，以联营的名义将工程转包给龙泉公司。为解决解决工程进度款支付问题，2008年9月23日新锦江公司、核工业公司、龙泉公司签订《罗兰小镇工程2号楼复工协议》，核工业公司以总包方的名义承诺：向开发商全额追收工程款，向承建方全额支付工程款和保证金；开发商新锦江公司也特别承诺：如总包方不按原协议的原则支付本工程各项应付工程款，开发商将直接把以上款项全额支付给承建方龙泉公司。后因新锦江公司、核工业公司未按约定支付工程款，龙泉公司依据《罗兰小镇工程2号楼复工协议》约定向成都市中级人民法院起诉，请求核工业公司、新锦江公司支付工程款、退还保证金及承担违约金。 裁判观点摘要：二审四川省高级人民法院认为：根据建全公司与龙泉公司签订《罗兰小镇工程联营协议书》，龙泉公司应当向建全公司主张工程款。因本案诉讼中龙泉公司主动放弃对建全公司主张工程款的权利，本院予以确认。2008年9月23日新锦江公司、核工业公司、龙泉公司签订的《罗兰小镇工程2号楼复工协议》系各方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对各方均有约束力。核工业公司以该协议签订的基础是无效的分包合同为由主张该协议无效的理由不能成立，本院不予支持。 核工业公司在《罗兰小镇工程2号楼复工协议》中的特别承诺表明核工业公司有义务向新锦江公司追收工程款后向龙泉公司支付工程款和退还保证金。根据《罗兰小镇工程2号楼复工协议》约定及新锦江公司承诺，表明新锦江公司也承诺在核工业公司不按原协议支付工程款时负有直接把以上款项支付给龙泉公司的义务，也表明核工业公司、新锦江公司对龙泉公司工程款的支付和保证金的退还不存在核工业公司主张的先后义务之分。同时根据《罗兰小镇工程2号楼复工协议》的签订目的主要是解决工程进度款支付问题，协议中约定的“按原协议”重点在按原协议约定的工程价款、支付时间支付工程款问题，而不是重点在约定核工业公司要在新锦江公司支付其款项后再支付给龙泉公司，因此，核工业公司主张其支付龙泉公司工程款须以新锦江公司支付其工程款为前提的理由不能成立。核工业公司在二审中提交的四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第1125号判决，能够证明核工业公司已经向新锦江公司行使了追收权，其应当向龙泉公司履行支付工程款和退还保证金的承诺。故原审法院根据《罗兰小镇工程2号楼复工协议》判决核工业公司向龙泉公司支付欠付的工程款及退还保证金并无不当，本院予以维持。 要点评析：与前述案例不同，该案实际上在发包人、总承包人、实际施工人这原本无合同关系的当事人之间新设定了一个债的关系，该债的关系并未因多层违法分包的基础事实而归于无效，总承包人核工业公司从中间环节的地位转换为实际施工人的合同相对人的地位。该案判决核工业公司承担责任的主要依据并非是《建工司法解释》第二十六条，而是依据《罗兰小镇工程2号楼复工协议》签订目的及约定条款，认定发包人与总承包人具有向实际施工人之间连带支付工程款的义务。 案例4、戴林生与金昌恒基伟业电力发展有限公司（简称金昌恒基伟业公司）、吉林省春城建设工程有限公司青海分公司（简称吉林春城青海分公司）、锦州长城建设工程有限公司、中天银都（天津）建设工程有限公司（简称中天银都公司）建设工程施工合同纠纷。（2015）民申字第3372号案（中国裁判文书网2016年4月15日发布） 案例简介：2013年7月28日，金昌恒基伟业公司将位于甘肃省金昌市西坡的恒基伟业100MWP光伏电站工程发包给中天银都公司，中天银都公司又将该工程发包给吉林春城青海分公司，吉林春城青海分公司又将涉案工程劳务部分发包给戴林生。戴林生依据上述进场通知书及其与吉林春城青海分公司签订的《工程内部分包协议》组织人员及设备进场准备施工。由于金昌恒基伟业公司与吉林春城青海分公司、中天银都公司之间产生纠纷，导致戴林生于2013年12月被金昌恒基伟业公司清场。戴林生遂诉至西宁市中级人民法院，请求吉林省春城建设工程有限公司青海分公司、锦州长城建设工程有限公司、中天银都（天津）建设工程有限公司、金昌恒基伟业电力发展有限公司承担其施工费用及损失。 裁判观点摘要：该案最高院再审认为，金昌恒基伟业公司将涉案工程发包给中天银都公司后，中天银都公司又转包给了锦州长城建设工程有限公司（原吉林省春城建设工程有限公司），该转包行为违反了相关法律规定，应属无效。因戴林生是基于其与吉林春城青海分公司签订的《工程内部分包协议》进场准备施工的，因中天银都公司与锦州长城建设工程有限公司（原吉林省春城建设工程有限公司）签订的合同无效，戴林生与锦州长城建设工程有限公司（原吉林省春城建设工程有限公司）签订的《工程内部分包协议》当然无效，涉案工程虽未实际施工，但戴林生依金昌恒基伟业公司向中天银都公司发出的进场通知及中天银都公司向锦州长城建设工程有限公司（原吉林省春城建设工程有限公司）发出的进场通知，以及与吉林春城青海分公司签订的《工程内部分包协议》的约定，组织人员及设备进场准备施工的。因实际施工人戴林生被清场后，上述设施也被金昌恒基伟业公司实际承受，而戴林生修建上述设施产生了一定的材料费以及大量施工人员并由此产生的劳务费、误工费及往返的其他损失，上述费用系工程前期投入，认定属于工程款的范围。金昌恒基伟业公司系涉案工程的发包方，对上述转包行为负有监管职责，由于其监管不力，对上述合同无效亦有一定责任；故金昌恒基伟业公司、中天银都公司、锦州长城建设工程有限公司（原吉林省春城建设工程有限公司）应根据过错程度，分别承担赔偿责任。原审适用《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定判决中天银都公司、吉林春城青海分公司、锦州长城建设工程有限公司（原吉林省春城建设工程有限公司）于判决生效后十日内，共同给付戴林生施工费用及损失1295000元、误工损失24500元并无不当，予以维持。 要点评析：本案实际上避开了《建工司法解释》第二十六条的适用，而着重于从合同无效的过错责任进行考量。但笔者认为，即使合同无效，根据合同相对性原则,过错责任及损失赔偿也应与合同相对人解决,不应由上游合同调整。本案无效合同包括：总承包人中天银都与锦州长城之间的转包合同（称上游合同），锦州长城与戴林生之间的《工程内部分包协议》（下游合同），上述两合同为相互独立的合同。根据《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，上述合同关系应归于订立前的状态。而本案实际获益方为发包人，实际创造价值一方为实际施工人，该案从保护价值权利人利益的角度判决发包人向实际施工人承担责任无可厚非。但作为中间环节的总承包方，并非价值获益方，与实际施工人亦无合同关系，判决总承包人根据过错程度向实际施工人承担合同无效衍生的工程款支付责任（该部分责任在本院认为部分无详细阐述），虽更大限度地保护了实际施工人利益，但弱化了合同相对性原则。 笔者对上述多层转（分）包模式下实际施工人向中间环节的转（分）包人主张工程价款的情形归纳为以下四类：
笔者认为，参照案例2中最高院裁判规则及四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定，适用《建工司法解释》第二十六条时，对发包人理解应限制定义为建设单位。同时，无论是从合同无效过错责任承担主体还是依照建工司法解释请求支付工程款的角度裁判，首先应严格按照合同相对性处理。《建工司法解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该规定本身即是对合同相对性原则的重申和明确，而第二款关于突破合同相对性的规定属于例外，且有严格的适用条件。从立法意图可知，该条司法解释鼓励和引导实际施工人向合同相对人主张工程款，即尽可能避免突破合同相对性，破坏稳定的市场交易结构。而案例1与案例4中，判决与实际施工人无合同关系的总承包人承担责任，无疑与该立法意图相违，但也体现了保护实际施工人作为弱势方（或价值利益创造方）利益的裁判偏向。 综上，实际施工人首先应依照合同关系向合同相对人主张工程欠款。（包括合同履行过程中，中间环节加入与实际施工人形成新的债的关系的合同相对人）仅仅在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的前提下突破合同相对性原则，可向作为工程建设单位的发包人主张，也不应向作为中间环节的与实际施工人无合同关系的转、分包方主张。但是，合同相对性与保护实际施工人价值利益往往不能兼顾，因此不排除为偏重保护实际施工人的价值利益，法院从合同无效过错责任角度出发，弱化合同相对性，更多赋予上游合同相对人（与实际施工人无合同关系的非法转包、违法分包方）过错责任，在现行裁判规则下仍属于法官自由裁量权范围。
附： 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第13条 实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？ 《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。 建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。 实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。 建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。 |
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