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网络盗刷司法实务问题研讨会 ——中国刑法学研究会“实务刑法论坛”第三期 会 议 实 录 ❖ 6月10日下午，中国刑法学研究会 “网络盗刷司法实务问题”研讨会在南京成功举行，会议聚焦司法实践前沿案例及争议焦点进行探讨，加强刑法理论界与实务界的沟通交流，真正从司法实践中发现问题、研究问题、解决问题。 来源：中国刑法学研究会微信公号 记录整理：谢阗 编辑：梁田 本 期 目 录 第一单元 网络盗刷的基本问题 第二单元 盗刷微信、支付宝等行为定性 第三单元 盗刷借呗、花呗、余额宝等的行为定性 第四单元 网络盗刷案件中的罪数问题  本次研讨由最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长周加海主持，南京市人民检察院、东南大学法学院、南京江北新区人民检察院等单位承办。因疫情防控需要，来自科研院校、司法实务部门的多名专家学者、法官、检察官，采用“线上+线下”的方式，共同参会研讨。南京市人民检察院党组成员、副检察长蒯建欣参加研讨会并致辞。以下为全文实录： 主 持   周加海 （最高法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长） 各位专家，同志们，大家好！ 经报贾宇会长同意，今天我们举办中国刑法学研究会第三期“实务刑法论坛”。本次论坛研讨的主题是网络盗刷案件的刑法适用问题。 近年来，随着信息技术的发展，移动支付在我国迅速普及，已成为主流支付方式。移动支付在给人们生活带来了极大方便的同时，也带来了一些新的违法犯罪现象和法律适用问题。在刑事领域，一类常见多发的案件就是盗刷他人微信、支付宝案件。有关案件的案情往往非常简单，涉案金额通常也不大，属于“小案”；但是如何定性处理，争议却很大，理论上认识不一，实践中判法有异，又属于“难案”。 网络盗刷是伴随着移动支付的普及而出现的一种新的犯罪现象。一方面，对于新类型案件，存在不同认识，是正常的。原本，对于盗窃罪、诈骗罪等传统犯罪的界分就长期存在众多认识分歧，有关网络盗刷案件的定性纷争，在相当程度上实际是传统争论的延续；当然，由于犯罪手法、空间的变化，又导致争论进一步加剧。针对相关问题展开研讨，有利于繁荣理论研究，深化人们对这类新类型案件的认识。另一方面，也要看到，相关问题，不是一个单纯的理论问题，还是一个直接事关定罪量刑的实务问题。同一案件，究竟是定此罪还是彼罪、定一罪还是定数罪，对被告人的命运有不小的影响，也事关对人民群众、金融机构等财产权益的保护力度。 类似案件类似处理是一项基本法理，是体现法律统一适用的必然要求，也是让人民群众感受到公平正义的必然要求。如果通过我们集中智慧、深入研究，推动形成共识，特别是统一实践判法，应该有其重要的积极意义。是不是应当这样认为，对有关问题的理论探讨永无止境，但是对法治统一的我国来说，至少在一段时期内，实践处理是不是应当也有可能做到相对统一？相比于尽管各有道理但又莫衷一是、五花八门的判决，推动做到类案类判、相对统一，是不是一种效果更好的选择？这就是我们举办本期论坛的初衷和目的。 本期论坛由南京市人民检察院、东南大学法学院等共同承办，他们为论坛筹备、研讨材料准备做了大量工作，谨此特别感谢。 与往期一样，参加今天研讨会的专家也是既有理论界的大咖，也有实务界精英（介绍与会人员，略）。衷心感谢大家的支持！贾宇会长对本次论坛很重视，专门指示把召开举办论坛的海报发到中国刑法学研究会会员群。因此，今天还有一些专家、同仁、同学在线支持，感谢大家的参与。 前两期论坛的研讨成果推出后，都取得了不错的反响。希望大家展现智慧、共同努力，让第三期论坛也能办出影响、办出成效。 致 辞  蒯建欣 （南京市人民检察院党组成员、副检察长） 本次研讨活动的主题是网络盗刷司法实务问题，虽然本次研讨会受到疫情的影响，采用了线上和线线下的结合的方式，但时空的间隔不会阻拦思想的碰撞，相信本次研讨会一定会取得丰硕的成果。 随着经济社会的飞速发展，网络犯罪日益增多，网络盗刷案件已呈现出多发高发的态势，传统侵财刑犯罪正逐渐向互联网迁移，这也给传统刑法理论以及司法实践带来了巨大影响和严峻的挑战。比如移动终端能否被骗，通过第三方支付工具盗刷银行卡如何定性，盗用余额宝、花呗、借呗如何定性，一个人同时实施上述多个行为，如何处理罪数问题等等，实践中争议很大，不仅导致法律适用不统一也，影响了打击的效果，是目前亟待研究解决的重点难点问题。 本次研讨会的召开回应司法实际的需求，顺应惩治网络犯罪、维护网络安全的时代要求，为办理网络犯罪案件，促进净化网络空间将提供智力支持。 第 一 单 元 网络盗刷的基本问题 案例介绍：南京市人民检察院检察官 邵梅 【案例1】2018 年8 月，被告人叶某（男）与被害人池某（男) 发展成为同性恋人关系后，二人同居。期间，叶某知悉池某卖房有大量钱款，遂产生非法占有念头。 1.2018年9月30日，被告人叶某利用先前掌握的被害人池某的手机、微信、支付宝等密码，在池某不知情的情况下，通过手机银行转账方式，从池某邮政储蓄银行账户转入其本人农业银行账户人民币1万元。 2.同年10月4日，在池某不知情的情况下，使用池某的支付宝，选择使用信用卡，通过其经营饰品店的朋友的收款二维码，盗刷人民币1万元。 3. 10月27日凌晨，叶某持菜刀猛砍池某颈部数刀致池某当场死亡，劫取其手机一部。当日，通过微信、支付宝绑定的银行卡等获取池某钱款共计21万元。其后两个多月，叶某冒用池某以上述方式占有池某钱款共计74万元。 争议焦点：Web3.0时代，移动支付已经成为常态，其带来的安全问题和实体争议也更加得到各方的关注。目前，使用普及率较高的支付宝和微信，作为支付通道的同时又带有一定金融属性，最常见的支付方式有使用余额、绑定储蓄卡、绑定信用卡等，与之伴随的盗刷案件频发，实践中定性争议极大。首要的基础理论问题是机器、网络能否被骗？特别是智能网络时代，移动终端能否被骗？ 第一种观点认为，第1节事实中，通过手机银行转账方式获取人民2万元、第2节事实中通过支付宝绑定信用卡套现，属于冒用他人信用卡，银行被骗，定信用卡诈骗罪。第3节事实中当场抢劫手机、抢劫并使用信用卡，成立抢劫罪。 第二种观点认为，机器和网络均不能被骗，本案中银行也没有被骗，第1、2节事实定盗窃罪，第3节事实定抢劫罪。 第三种观点认为，第1、2节事实属于信用卡诈骗，第3节事实中除手机属于当场劫取定抢劫罪外，后续的盗窃银行卡的行为属于信用卡诈骗罪。 与 谈 人  李占州 （最高人民检察院第一检察厅正处级干部，中国人民大学法学院研究员） 根据会议安排，我作一个十分钟的发言，仅代表个人观点。实践中，对通过他人支付宝的侵财犯罪定性问题，已成为理论和实践中争议讨论的焦点，主要分为盗用支付宝中的余额、盗用他人支付宝账户所绑定的信用卡中的财产以及抢劫支付宝中的余额以及抢劫支付宝账户所绑定信用卡的财产四种类型。 一、侵犯他人支付宝账户中的财产 在该种行为中，行为人系通过窃取、欺骗等手段获取他人的手机或者支付宝账户信息，通过手机中的支付宝或借由该信息登录他人的支付宝账户，再将他人支付宝账户内的余额转出或直接予以消费，其行为对象为用户存放于支付宝账户内的财产，支付宝账户内的财产主要包括支付宝余额。盗取他人支付宝余额中的财产是指行为人使用他人的支付宝账户，转移他人事先通过转入余额、转账等方式，直接存放于支付宝钱包中的财产。根据国家工商行政管理总局企业信用信息公示系统显示，支付宝平台全名支付宝（中国）网络技术有限公司，经营范围包括互联网支付、移动电话支付、银行卡收单、预付卡的发行与受理（仅限于线上实名支付账户充值）等，根据中国人民银行颁布的《非金融机构支付服务管理办法》规定，支付宝作为在收付款人之间作为中介机构提供货币资金转移服务，不具有金融机构的性质，客户备付金也不属于支付机构财产，所有权属于客户所有，行为人通过非法手段转移或支付账户余额内的财产的行为所侵犯的法益是支付宝账户所有人的财产所有权，不会侵犯银行的信用卡管理秩序。因此，上述行为侵犯的法律仍是用户的财产所有权。盗用他人支付宝并将其中余额转移到其他账户的行为，破坏了支付宝用户对其支付宝中“预付价值”的财产性利益的占有，转而建立了自身对该财产性利益的占有，故此类情形应认定为盗窃罪。 二、侵犯他人支付宝账户所绑定的信用卡中的财产 与直接转移他人支付宝余额或余额宝内的财产不同，转移用户支付宝账户所绑定的信用卡中的财产，使用的是支付宝、银行与用户之间所签订的代付协议的相关内容，因此转移用户支付宝账户所绑定的信用卡中的财产与转移支付宝余额中的财产有所区别，二者在转移财产的行为过程中涉及的支付类别、法律关系和侵犯的法益也不相同，该种类型包括两种行为模式： 一是行为人直接使用支付宝用户已经绑定好的账户，将用户信用卡里面的余额用来消费或转账的行为； 二是行为人借助了支付宝用户的账号信息将其信用卡与自己创建的支付宝账号进行绑定。 在第二种模式的行为过程中存在两个行为，即先将他人信用卡与自己第三方平台进行绑定，后通过第三方平台的账户从而转移信用卡内的财产，行为人直接使用支付宝用户已经绑定好的账户，将用户信用卡内的余额用来消费或者转账的行为，基于信用因应不能直接通过手机进行操作，还需要通过获取的信用卡信息再次绑定，属于两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题解释》第5条第2款第3项“窃取、收买、骗取或者以其他方法获取他人信用卡信息资料，并通过互联网通讯终端等使用的”，应认定为信用卡诈骗罪。 三、关于抢劫手机后使用支付宝等行为的定性 抢劫行为，分为两种类型，一种抢劫支付宝中的余额，另一种获取支付宝关联信用卡中的财产。第一种行为类型中，行为人通过抢劫获取他人手机或支付宝账户信息，通过手机中的支付宝或借由该信息登录他人的支付宝账户，再将他人支付宝账户内的余额转出或者直接予以消费，此类行为应符合抢劫罪的基本罪构成，应适用抢劫罪的条文，直接认定抢劫罪，抢劫手机本身的价值当然计入抢劫数额。 第二种行为类型中，转移用户支付宝账户所绑定的信用卡中的财产，因手机已绑定信用卡，两者具有高度关联，视同为抢劫信用卡并使用，应根据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条“抢劫信用卡后使用的，其实际使用消费的数额为抢劫数额”，认定抢劫罪。另外，通过抢劫手机获取他的支付宝信息，再通过其他手机进入支付宝进而获取关联信用卡信息再关联到其他手机支付宝，进而获取财产的人，系符合抢劫罪的基本犯罪构成，认定为抢劫罪。之所以不以两高《关于妨害信用卡管理刑事案件适用法律若干问题的解释》，第5条第2款第3项“窃取、收买、骗取或者以其他非法方法获取他人信用卡信息资料，并通过互联网通讯终端使用的”中的“其他方法获取他人信用卡信息资料”，系因为抢劫获取他人信用卡信息资料行为，同窃取收买骗取或者以其他方法获取他人信用卡信息资料，不具有同质性，故不能认定为信用卡犯罪，而应认定为抢劫罪。 与 谈 人  陈 诚 （杭州市检察院法律政策研究室检察官） 1.争议焦点：近年来，随着网络信息技术的迭代升级，在智能支付的场合，冒用型侵财犯罪（行为人直接冒用被害人名义登录网银、第三方支付账户实施多种侵财行为，主要涉及第三方支付账户余额、银行卡、第三方支付账户绑定银行卡、第三方支付所关联信贷资金——讨论案件类型化概括）日益猖獗，在此背景下，围绕“机器能否被骗”这一核心议题产生了“盗窃”犯罪“诈骗类”犯罪的法律适用争议。司法实践中，也存在“一'盗’切”与“一'诈’到底”的裁判倾向。两个关键问题：不同支付情境下交易结构的穿透式解析，网络快捷支付的身份验证方式。 2.问题起源：“机器能否被骗”问题的讨论起源于德国刑法学，在德国帝国法院时代，曾经发生过这样一起案件：行为人用绳子系住硬币，在自动售货机的投币口投入又拉出，多次反复，造成多次投币的假象，使自动售货机多次弹出易拉罐饮料。此案使德国刑法学界头疼不已，机器不能成为欺骗的对象，这就造成了处罚漏洞。故德国现行刑法就增设了机器诈骗罪（《德国刑法典》第263a条）和服务诈骗罪（很多公共服务设施都是无人售票，如果行为人未购买门票（或车票等）而被发现，将构成服务诈骗罪）以处罚这类特殊情形。 3.可以肯定的是，诈骗罪必须是以被告人支配的欺骗行为与被害人作出的错误决定为前提的，但是在智能支付的场合，却缺少这样的人类决定主体。智能机器的决定过程是按照程序自动进行的，它虽然需要人类的操纵与控制，但并不能如同自然人一般对过程进行控制。故而，为了解释“机器”被骗，有一种颇具代表性的观点认为，在冒用他人名义实施侵财犯罪的场域，受骗的不是智能机器而是机器工作原理的设置者。这种观点值得商榷，比如，在密码支付的应用场景，银行或者第三方支付运营商对于用户身份的认识可能存在以下情况：（1）智能系统的设置者因为不在场而对行为人的身份毫无认识。（2）即便认为系统设置者不仅通过机器进行处分，而且能通过机器进行认识，但其所能够认识到的也只限于计算机系统所能读取的信息，而这些信息本身是正确的，不存在认识错误。（3）退而言之，可以认为设置者在设置时便假定所有输入正确账号密码的人都是正当的权利人（用户或经用户授权的第三人）且这一认识与客观现实不符。但这一认识产生于冒用行为之前，并非因冒用行为而产生，缺少诈骗罪所要求的欺骗行为与认识错误之间的因果关系。 预设同意理论在诈骗罪的构造中只能解决财产处分问题，而不能解决认识错误问题。这一理论源自盗窃罪教义学，也称为有条件的同意,在盗窃罪中用于解释自动取款机等情形下的占有转移同意问题。其基本主张是，在自动取款机、自动售货机等智能机器设置的场合，机器的设置代表了机器设置者预设的转移机器内财物的同意。借助预设同意理论，只能说明在自动取款机等智能机器的场合，在满足预设条件的情况下，机器能够代替设置者作出财产处分。它并没有回答，在这种情况下，机器设置者是否产生了认识错误。 4.解决方案（解释论上的探索）：从比较法的角度看，由于我国刑法第266条对诈骗罪采取简单描述罪状（即“诈骗公私财物”）的规定方式，没有像德、日刑法对诈骗罪有“欺骗他人使之交付财物”（日本刑法第246条）或以欺骗方法“使他人陷于错误之中”（德国刑法第263条）的规定，不受只有欺骗自然人才能成立诈骗罪的立法限制，如此，也就是存在把利用计算机诈骗解释为可能构成我国刑法中的诈骗类犯罪的空间或余地——信用卡诈骗罪有关司法解释的规定即为适例（2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，定信用卡诈骗罪，这里实际上就是承认了ATM机“可以被骗”。2009年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条进一步规定，“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”属于刑法第196条第1款第3项所称“冒用他人信用卡”，构成信用卡诈骗罪。这一规定进一步认可了互联网、终端设备“可以被骗”）。 5.第三方支付平台对外开启的包含身份验证功能的支付方式包含密码支付、指纹支付、语音支付与刷脸支付：“密码支付”表征第三方支付所使用的资金结算系统根本没有认知能力，尽管其在资金转移过程中设置了相应的支付验证流程，但也只能依照特定的指令而作反应或者不作反应，不会陷入错误认识。此时的资金结算系统仅仅是一个依靠事先的程序设计，机械执行简单资金转移流水作业的“机械工具”而已（在密码支付的场合，智能机器实质上并不具备身份验证功能，它无法识别输入密码的自然人是不是真实的权利人或得到合法授权），而“指纹支付”“语音支付”与“刷脸支付”依托生物识别技术，通过对人的脸部、声音、指纹与虹膜等身体特征进行身份认定，与传统识别技术，相比具有更高的精确性与安全性。得益于生物识别技术的排他性，第三方支付智能机器存在陷入错误认识的可能性！换言之，第三方支付的资金结算系统是否具有唯一性标识符的身份鉴别功能，就成为其能否陷入错误认识，进而被冒用者欺骗的重要“分水岭”。 6.结论：在普通诈骗犯罪场合，否认机器可以被骗，在特殊领域，例外承认机器可以被骗。 与 谈 人  车 浩 （北京大学法学院副院长、教授、博士生导师） 这几个案例的共性问题，都是通过电子支付平台获得他人的财产，而且财产的转移不是表现为有体物的物理性移动，而是数字货币的信息变化。这个共性问题，都涉及到通过电子支付转移财产的行为，是定盗窃还是诈骗的问题。不同之处在于，有的案件中，电子支付平台又绑定了信用卡，转移了信用卡上的财产，有些则没有与信用卡挂钩，而是直接转移支付平台上的财产。这个不同之处引起的问题，主要还是刑法中两处规定，即冒用信用卡，定信用卡诈骗罪与盗窃信用卡并使用定盗窃罪，两个规定如何协调的问题。 我以前的观点，对这类行为倾向于认定为诈骗罪。财产损失归于被害人，也就是电子支付平台上的账户主人。财产归电子支付平台管理，电子支付平台与被害人之间属于代为保管财物的关系。在这种情况下，电子支付平台是属于被害人阵营中的，构成三角诈骗。为什么不是盗窃罪？我曾经提出适用“预设的同意”的理论。同意主体不是机器而是人，是电子支付平台的商业管理者。他对于每一个交易，都预设了允许交易和转账的同意条件，那就是输入正确的密码。因此，只要密码正确，就满足了预设同意的条件，得到了财产管理者的同意。而盗窃罪恰恰是以违反同意为核心特征的，因此不构成盗窃罪。 认定构成诈骗罪的话，需要解释“电子支付平台能被骗吗”“机器有错误意识吗”这样的问题，可以认为，电子支付平台管理者虽然同意财产转移，但只是由于误认为输对密码的行为人是账户主人或被授权者。因此存在意思瑕疵，构成诈骗罪。如果平台绑定信用卡，就构成冒用型的信用卡诈骗罪。 但是对此结论，电子支付平台可以抗辩说，根本不存在什么“误认为”，因为平台就是按照正确的密码指令去转账，至于输入密码者事实上是不是财产所有人，平台根本不关心。所谓“错误”，是因为有一个期待的正确认识为前提的，当平台根本就没有这个认识期待的时候，就无所谓陷入错误了。而且，通常来说，实际上，银行或者电子支付平台也不会为此承担对客户赔付的责任。 我现在的观点，则是倾向于认为区分不同的情形，可能分别认定盗窃罪和诈骗罪。认定盗窃罪的前提，是把财产视为处在账户主人的管理和支配范围。根据客户与电子支付平台约定的交易门槛不同，平台的角色和作用是不同的。多数电子交易的场合，只检验密码不检验身份。只要行为人是通过密码这种方式进入账户并转移财产的，作为中间人的电子支付平台而言，根本不会去判断数字背后的人的身份，即是否所有人本人或者是否得到了账户所有人的同意，而是通过“视同本人交易原则”免责。这种情况下，平台就类似于一个抓取财物的“机械手”，接到命令后伸到账户里抓钱，将其转移到另外一个账户里面。此时，转移他人财产的行为性质，就可以为一律认定为是（未得到他人同意的）盗窃罪（直接正犯）。 相反，如果客户与平台约定设置的交易门槛，具有生命或意志特征或者其他任何个体性身份隐私，例如面部识别、虹膜扫描、指纹识别之类的，那就是与个体身份信息高度相关。如果行为人使用一些手段，例如用熟睡中的他人指纹或者迷药昏迷后的面部识别，打开了一个必须要求特定的生命个体才能启动交易的门槛，行为人就相当于是使用了易容术一样，属于是“冒充他人”进行交易，此时，平台误认为是权利人本人的命令从而交易，这里就存在一个欺骗和陷入认识错误的受骗者（三角诈骗中处于客户的阵营），对此，就应当认定为诈骗罪，这也与“冒用他人信用卡”能够取得一致性。这里的“冒用”，应当理解为冒充他人使用。而冒充他人，仅仅是依靠账户和密码，是冒充不了一个人的，而只能借助于他人的身份信息。此时，行为人就构成诈骗罪。 总之，在中国刑法分则条文没有对盗窃罪和诈骗罪的构成要件做出明确具体规定的情况下，通过电子支付平台获取财物的行为，无论是定盗窃还是诈骗，理论上皆能自圆其说。德国刑法中的诈骗罪，是因为有“错误”要素的明确规定，才形成了无法适用于机器的教义。因此，真正的问题，是不能突破特定法条的文字约束从而违反罪刑法定原则，而不存在所谓“机器不能被骗”的普遍原理。这种说法从原点逻辑上就搞错了。中国刑法文字没有这样的限制，中国刑法理论也不应该有这样的限制。因此，在立法没有改变或者司法解释没有出台之前，此类情形定盗窃罪或者诈骗罪都各有其逻辑，谈不上是观点错误。 第 二 单 元 盗刷微信、支付宝等行为定性 案例介绍：江北新区检察院检察官 谢阗 【案例2】被害人甲系本市一建筑工地工作人员，2021年12月某日傍晚，被害人甲完成当日工作后将手机遗忘在宿舍门前的石凳上。该工地另一工作人员犯罪嫌疑人A途经此地发现被害人甲的手机。犯罪嫌疑人A将甲的手机带回宿舍后发现手机有锁屏密码，通过2次猜配，试出解锁及微信、支付宝的密码均为654321，后打开手机微信，发现微信钱包内有零钱2000元。犯罪嫌疑人A将其中2000元转账到自己的微信上。 后犯罪嫌疑人A找到在足疗店工作的B,B提供了足疗店的收款二维码,犯罪嫌疑人A将被害人甲的手机支付宝绑定的银行借记卡向该足疗店的收款二维码转出3000元。当晚，A欲出门买烟，贪念又起，拿起甲的手机至小区门口小卖部，点开微信付款，选择某银行信用卡付款5000元购买某品牌香烟5条。 争议焦点： 上述案例中涉及以下几个问题：（1）拾得他人手机，配猜手机解锁及微信密码，将微信钱包中的零钱2000元转移走，如何定性？（2）支付宝绑定的银行借记卡，通过足疗店的收款二维码套现3000元，如何定性？（3）通过微信绑定的信用卡购物5000元，如何定性？ 第一种观点认为，微信、支付宝的余额、绑定的借记卡、绑定的信用卡，均以秘密窃取的方式侵犯了微信、支付宝使用人的财产权，支付宝、微信也好，银行卡也好，只要密码正确就付款，不存在被骗的问题，一律认定为盗窃罪（一盗到底）。上述案件定盗窃罪，数额为2000+3000+5000，共计1万元。 第二种观点认为，犯罪嫌疑人使用虚构事实隐瞒真相的方法使钱款管理人陷入错误认识并交付财物，全案定诈骗罪，数额为1万元。 第三种观点认为，微信或支付宝钱宝内的余额、绑定银行卡应分别评价，对于转移微信或者支付宝内余额的行为，定盗窃罪；盗刷微信或支付宝绑定的银行卡（包括借记卡或信用卡），属于冒用他人信用卡或在移动终端使用他人信用卡信息资料，应当定信用卡诈骗罪。 与 谈 人 王 莉 （南京江北新区检察院第一检察部主任） 这个案例实际上涉及到四个问题，先假定以平和手段为讨论的前提，当掌握了密码后盗刷的对象分别为余额、绑定的借记卡、绑定的贷记卡分别如何定性，第四个问题是猜配的手段是否对定性有影响。 从司法实践来看，前三个关于盗刷对象的不同而产生的司法定性不同，除了盗刷余额基本没有争议之外，其余两种即借记卡和贷记卡均有很大争议。一种观点认为，数字支付的发展和普及有几个现象应当被承认，一个是密码几乎是能否转移钱款占有的唯一保障或者说识别验证方式；另一个是目前转账过程中无论是机器抑或是人工对于实际转账人的身份以及当转账人与钱款所有权人身份不符时是否经过所有权人授权并不进行审核，一旦进行实体审核，交易的便利性和高效性都会大打折扣，如此更不符合经济发展规律。在这样的背景之下，行为的盗刷行为，无论是余额还是绑定的两种银行卡，实际上都是侵犯了钱款所有权人或者合法占有权人的财产权，全部认定盗窃为宜。并且，从定纷止争和修复社会关系来说，如果将银行列为被害人，报案的人不能被列为被害人，容易将法律关系处理的更为复杂，有可能产生银行与钱款实际所有权人、犯罪嫌疑人与钱款实际所有权人之间至少二个新的民事诉讼，不利于案件的办理。另一种观点则认为，在现在机器可以被骗的大背景下，由于已经出台了《银行卡民事纠纷规定》网络盗刷交易，持卡人基于信用卡合同法律关系请求发卡行返还划扣的透支款本息、违约金并赔偿损失的，人民法院应予支持。因此基于无论何种银行卡，盗刷银行卡都主要侵犯了金融管理秩序，都应该将银行列为被害人，认定为信用卡诈骗罪。 关于取得方式能否影响盗刷行为定位，这个我想是会有影响的，例如A暴力殴打B获取密码转走其余额，认定抢劫罪为宜，但是如果将取得方式与后续盗刷对象的不同结合起来，就会有起码九种以上的行为模型产生，时间所限就不再展开。这里着重说一下猜配的问题，由于目前大家生活中使用密码过多，密码重复密码简单的情况并不鲜见，猜配的案件也处于高发状态。我们注意到刑事审判参考曾经发布过一个猜配的案例，这个案例的介质是存折，目前使用较少，由于存折存在柜员人工审核的问题，在早先的通说观念里，即使的作为机器的柜员机，也有观点认为是柜员的延伸，因此综合来看当年将猜配存折认定为诈骗罪是合适的。回到当下本案来看，我认为APP和存折法律性质是不同的，这个案例的猜配应当和其他以平和手段取得密码的行为定性相同，认定为盗窃罪是合适的。 网络支付方式的兴起，让支付宝、微信成为我们日常生活中不可或缺的一部分，与此同时，传统的盗窃、诈骗，这些侵犯财产的行为方式行为模式也在不断的变化、演进，发展到通过盗窃他人第三方网络支付平台的账号，借助平台账户实施侵犯财产的行为。而移动支付平台，也在不断的扩展，从简单的支付工具到现在信贷、理财等综合业务一体，因此，和银行信用卡之间的存在怎样的关联关系影响到对行为定性。 实践中，部门讨论此类案件时，我们经常会关注几个关键：一是嫌疑人偷的是什么钱？是支付宝余额、微信零钱钱包、余额宝、零钱通还是支付宝、微信绑定信用卡中的财产。需要说明的是，通过支付宝、微信绑定的无论是借记卡、贷记卡还是信用卡，都是刑法意义上的信用卡。绑定的信用卡上的钱款是怎样的占有关系？二是，钱是怎么没的？行为人通过怎样的手段转移、占有或者骗取了财产，是被害人之前就绑定的还是行为人窃取相关信息后，自行绑定并转款。 第一关键，钱的性质。有两类，一种是微信零钱，一种是零钱通。支付宝余额、微信零钱，类似于我们在银行的存款，但实际上不是存款。根据两大公司《委托协议》规定，这是用户委托支付宝、微信保管的，无论是微信还是支付宝都是独立于银行金融系统的单独领域，在支付宝余额、微信钱包里的钱不受《存款保险条例》保护，是一种预付金，是一种预付价值，本质上是第三方支付机构的信用。用户通过充值、接受红包等方式把资金注入微信零钱、支付宝，实际上是购买了平台机构的信用，获得了对平台的债权，反映的是用户和支付平台公司之间的关系，不需要实施和银行有关联的操作，所以不涉及到银行的信用卡管理秩序。 余额宝和零钱通本质上是一种基金产品，兼具有理财和消费功能，根据签订的基金申购、赎回协议，向基金公司发出赎回指令，这些钱款发生在基金公司、第三方支付平台和用户之间，仍然不涉及到银行系统。 所以，针对上述余额、零钱或者余额宝、零钱通的，行为人破坏了原所有人对财产性利益，即预付价值—债权的占有，建立新的占有关系，侵犯的法益仍然是财产所有权，属于夺取型盗窃。 第二类就是绑定信用卡上的钱，这种和前一类不同，转移财产过程中涉及到的法律关系不同，行为人转移绑定信用卡中的财产本质是冒用了用户身份，凭借用户之前和银行、支付宝微信签订的代付协议，以用户的身份向支付宝发出划款指令，支付宝微信再向银行发起划款指令。行为人冒用了两个身份，一个是和银行储蓄合同的当事人身份，一个是和平台签订代付协议当事人的身份。而转移的钱款是信用卡账户内的钱款，该钱款是直接存放在银行中受银行占有、管理的钱款，而不是平台支付账户内的钱款，这种行为是侵犯了信用卡持卡人的财产安全。 第二个问题，钱怎么没的？盗是夺取型，诈骗是交付型犯罪，所以这不得不讨论，是行为人利用机器漏洞的直接窃得，还是机器被骗后的错误交付。一个争论多年的经典话题“机器能不能被骗”，肯定说认为，人工智能的发展应该拓展我们的认知范围，对机器的认知能力也应当重新定义。部分机器有人类相似的认知、判断模式和水平，在深度学习、自然语言处理、计算机识别三大核心技术上的重大突破，让机器模拟人类思考过程称为可能，所以机器可以被骗。 否定说认为，机器怎么可以被骗，诈骗要求的是被害人基于错误认识而自动交付，所有的行为肯定不是骗机器，骗的是背后的人，机器只是一种代理，即便是现在银行、支付宝等等设定了很多环节，比如刷脸、语音、姿势、密码等等认证方式，那也是基于事先设定了固定的标准，密码、人脸、音频等等都是以一串电子符号的方式事先存储在系统中，行为人输入的信息对机器来说肯定是正确的密码，他的判断标准就是唯一的，比照比对、判断。只要比对成功就可以通过，没有什么拟人化，如果说机器可以被骗，把你家电子门锁打开了，把电视机偷走是不是诈骗？当然了这个门锁还体现不了主人意志，没法交付财产。 所以，有人把现在机器分为三类，最低级机械类、弱人工智能、强人工智能，对于第三种，机器已经有了一定的判断功能等，可以认为存在诈骗的空间。 回到案例，还要看看具体行为，如果微信支付宝已经由持卡人绑定了信用卡，嫌疑人只是输入正确的支付密码就可以支取信用卡上的资金，这个支付密码是用户和微信支付宝平台之间的协议，行为人没有直接向银行发起指令，在银行卡支付过程中，银行没有错误认识，指令是来自于微信支付宝，行为没有侵犯金融管理秩序所以应当定性为盗窃。 如果行为人在拾得手机当天发现手机当中有信用卡信息，当天绑定当天获取卡内资金，这个可以考虑冒用他人信用卡并使用的行为，按照信用卡诈骗来认定。 以盗窃认定的思路，一是行为和结果之间的同一性，取得的财产就是损失的财产，二是在处理上的合理性，否则，一个密码转移了三中类型钱款，一个零钱，余额，一个零钱通和余额宝，一个是绑定信用卡，要盗窃、合同诈骗、信用卡诈骗数罪并罚。且，如果盗窃1900，合同诈骗19000，信用卡诈骗4900，都不符合立案标准。还是无罪。有悖于大众认知。 与 谈 人 多甜甜 1. 定性混乱的根本原因是割裂刑法与金融法的关系，或是单纯从刑法的角度“自说自话”，而没有从金融法的角度穿透涉案金融产品的本质属性。需要借鉴金融法领域中的“穿透式”监管理论，对涉案金融产品本质属性进行“穿透式”审查。 2.网络盗刷犯罪，就犯罪形式和手法而言是个新问题，但就犯罪构成来讲依然是个解释问题，实质解释论能够更加清晰和准确地进行定性分析。 3.对于转移微信或者支付宝内余额的行为，定盗窃罪。首先，盗窃罪是取得型犯罪，诈骗罪是交互型（沟通型）犯罪，而有无处分行为是区别盗窃罪与诈骗罪的关键。该案例问题（1）行为的本质是违背被害人的意志，改变被害人对支付宝中余额的占有，属于取得型财产犯罪，系典型的盗窃罪。再次，不定信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪作为行政犯，罪名认定必须考量行政法规的前置性规定，根据《非金融机构支付服务管理办法》规定，第三方支付机构不属于银行机构，那么微信和支付宝的账户和密码无论如何都不可能是信用卡信息资料。 4.该案例问题（2）（3）事实属于“绑定转移”，属于冒用他人信用卡或者在移动终端使用他人信用卡信息资料，应当定信用卡诈骗罪。首先，无论是借记卡还是信用卡，也无论是否绑定微信或支付宝，从“穿透式”审查的角度来说，都是刑法意义上的信用卡。侵害的主要法益是金融机构关于信用卡的管理秩序，属于典型的冒用他人身份使用信用卡行为。再次，讨论时有法官认为窃取信用卡信息资料并使用应按照刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”定盗窃罪，并认为司法解释违反刑法规定。这种观点是值得商榷的，盗窃罪的犯罪对象要么是有体物要么是财产性价值，信用卡信息资料本身既不是有体物也不具有价值属性，这与物理性信用卡是不同的。刑法之所以拟制规定盗窃信用卡并使用定盗窃罪，也是考虑到信用卡本身有一定的价值，盗窃信用卡的行为会侵害财产权，因此，司法解释明确将窃取并使用作废的信用卡（作废的信用卡本身无价值）、窃取并使用信用卡信息资料的行为规定为信用卡诈骗罪而非盗窃罪。 与 谈 人 王 钢 随着电子支付手段的发展，利用微信、支付宝取财的犯罪行为数量也显著增长，我国司法实务和刑法理论对于这类案件的处理也存在多种不同的意见。结合本单元讨论的案件，我汇报下个人的学习体会。我主要讲四个方面的问题： 1.在处理这类案件时，首先应当确认行为对象。行为人的行为对象并不是现金，我们所说的微信零钱、支付宝账户余额、银行存款其实都是一种请求权，是一种财产性利益，其代表着可以要求微信、支付宝或银行进行相应数额的支付、换取等价值财物或服务的请求权。 2.明确了行为对象之后，就可以确定对这些对象的财产占有关系。学界对于财产性利益的占有认定存在较大争议，个人认为账户中的余额应由账户权利人占有，被害人微信、支付宝和银行账户中的余额均由被害人占有。行为人违反被害人意志将被害人微信、支付宝账户中的余额转走的，就是破除了被害人对相应财产性利益的占有，符合盗窃罪的成立要件。 3.在本单元所讨论的案件中，不宜认定行为人构成诈骗罪。这里的问题跟第一单元的问题有所关联，即机器是否能够被骗。机器是否能被骗的问题，虽然与机器的性质、性能相关，但其根本上不是一个自然主义视角下的事实问题，而是一个规范评价的问题。对于机器是否能够被骗的规范评价，又必须结合诈骗罪的不法内涵来加以认定。诈骗罪与盗窃罪虽然都是财产犯罪，但却属于不同的不法类型。盗窃罪是他人损害型犯罪，在盗窃行为过程中，行为人将被害人屏蔽在财产转移的事态之外，通过自己的行为取得财产。相反，诈骗罪是自我损害型犯罪，要求被害人作为意思决定的主体，共同参与了财产移转的过程，通过被害人自身有意识的处分行为导致财产损失，使行为人获得财产。当然，在有些场合中，并非被害人直接进行了财产处分，而是其他被骗人处分了被害人的财产，此时若其他被骗人的财产处分能够被归属于被害人，则视为被害人自己进行了财产处分，从而仍然可以认定行为人构成诈骗罪。这就是三角诈骗的情形。 当行为人违背被害人意志，通过被害人的手机转移被害人微信、支付宝乃至银行账户的资金时，被害人本人显然没有进行财产处分，其完全被屏蔽在财产转移的事态之外。同时，由于在账户资金转移时，也不存在微信、支付宝或银行工作人员在进行财产处分，也不能认定行为人构成三角诈骗。 那么，能否认为行为人欺骗了机器（自动支付系统）而构成（三角）诈骗？答案仍然是否定的。结合前述诈骗罪的不法类型，此时问题的关键在于，能否将自动支付系统的转账处理归属于被害人，视为是被害人自己进行了财产处分，自己造成了自己的财产损害。在我看来，既然自动支付系统并非由被害人设置，支付指令也并非被害人发出，那么就缺乏合理理由将系统的转账行为归属于被害人。从这个角度来考察，应当认定自动支付系统不是三角诈骗意义上的被骗人，该系统的转账处理也不能被视为是被害人自己进行了财产处分。此时自动支付系统的转账处理应当被归责于行为人，认定是行为人在排除了被害人参与的情况下转移了被害人的财产，从而符合盗窃罪的犯罪构成。 4.认为此时行为人构成信用卡诈骗罪的观点也存在问题。如果认为信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊条款，那么如上所述，既然行为人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，就更不可能符合信用卡诈骗罪的成立要件。此外，要认定行为人因“冒用他人信用卡”而构成信用卡诈骗罪，必然以行为人使用了他人信用卡为前提。对于使用信用卡固然应当进行相对缓和的把握，不要求行为人使用了信用卡本身，但既然是使用信用卡，至少应当要求行为人使用了信用卡的相关信息（例如持卡人姓名、卡号、密码等）。当行为人通过微信、支付宝从被害人已经绑定的银行卡中将资金转移时，行为人并不需要真正使用银行卡的相关信息，从而也难以认定行为人构成信用卡诈骗罪。 第 三 单 元 盗刷借呗、花呗、余额宝等的行为定性 案例介绍：江北新区检察院检察官 谢阗 【案例3】A与B系同租室友，在长期的共同生活中，A发现B习惯于将自己的重要证件和资料放置于自己的衣柜中。2021年12月，犯罪嫌疑人A趁B不在家之机，翻看B的证件和资料并发现一本日记本，打开发现本子末页记录了B使用的银行卡、软件等登录或者支付的密码。A心生邪念，第二天后半夜趁B熟睡之机，悄悄潜入B的房间取走B的手机至自己房间，打开B的手机后发现B的支付宝已开通借呗和花呗，遂通过借呗借款1万元到被害人的支付宝中，再转移到自己手机支付宝中，又通过花呗、余额宝分别购买了1.5万元物品。后犯罪嫌疑人A在B的手机上下载京东APP，签约京东白条并再次消费1.2万元. 争议焦点： 本单元的争议焦点主要集中于盗刷的对象涉及借呗、花呗、余额宝、京东白条等。 第一种观点认为，均认定为盗窃罪，理由与第二单元所述一致，一盗到底。 第二种观点认为，使用花呗、借呗将钱转移到被害人支付宝中，后又转移到行为人自己的支付宝中，后面的行为属于盗窃罪，吸收前面的使用花呗、借呗、的行为。至于盗用花呗、余额宝、京东白条购物的行为，属于诈骗行为。 第三种观点认为，按照法秩序统一原理，需要结合行政法的规定，区别定性。根据行政法规，余额宝等属于货币基金理财产品，冒用他人身份发出赎回指令的系合同诈骗罪；蚂蚁借呗本质上属于贷款产品，冒用他人身份套现，系贷款诈骗罪；蚂蚁花呗、京东白条等本质上属于网络赊购服务合同，冒用他人身份使用的，系合同诈骗罪。 与 谈 人 付 涵 （江西省高级人民法院研究室副主任） 一、讨论罪名的意义 虽然对于被告人来说，相对于罪名，其更关心的是量刑问题，因为这将决定他被剥夺自由的时间长短甚至是生死问题。但是作为司法工作人员来说，准确确定罪名，是衡量办案质量的重要标志。刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相适应原则的根本要求就是罪刑相当，罚当其罪。定罪是量刑的前提，没有正确的定罪就难以正确适用刑罚。以江西省的入罪标准为例，盗窃罪入罪门槛以一千五百元为起点，诈骗罪则以五千元为起点，合同诈骗罪起点是二万元。因此，就讨论案例来说，犯罪嫌疑人A在B的手机上下载京东APP，签约京东白条并消费1.2万元，定什么罪名不仅关系量刑还关系到罪与非罪的问题，因为如果按照观点三定合同诈骗罪，则A由于冒用他人身份使用京东白条的数额未达到合同诈骗罪入罪标准，则不构成犯罪。所以我们今天讨论的罪名认定问题很有意义。 二、关于本案的定性问题 1.A的行为侵犯了B的财产性利益。“花呗、借呗”京东白条等是用户与平台之间签订的用于日常消费、由服务商提供资金，用户分期还款的消费信贷合同，用户与平台之间是债权债务关系。花呗、借呗和京东白条的消费额度系用户基于合同向平台主张代付权利的范围，对于用户来说属于财产性利益。A冒用B的名义使用平台软件进行借款、消费，会导致平台获得指向用户的应收账款请求权，从而使B背负等额债务，即合同债务增加，由此造成B的财产损失。 2.行为人转移财物占有的方式，这是区分诈骗罪和盗窃罪之争的关键。盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为，是违背被害人意志取得财物；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为，是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物。诈骗（既遂）在客观上表现为一个特定行为发展过程，即行为人实施欺骗行为，被害人产生或者维持认识错误，被害人基于认识错误处分财物一行为人或者第三者获得财物。从被害人一方来看，盗窃与诈骗区分的关键在于被害人是否基于认识错误自愿处分（交付）财物。诈骗罪之所以比盗窃罪轻，因诈骗罪被害人系“有感”处分财产，而盗窃罪被害人“无感”处分财产。两者在相同财产受到侵害时，法益的侵害程度不同。这里的“有感”可以理解为被害人受骗当时“对处分财产有感知”。按照一般的认知、感受，“有感”受到侵害比“无感”受到侵害，前者的法益侵害性相对较小。另言之，诈骗罪的犯罪嫌疑人要与被害人进行沟通，被害人可以接受也可以拒绝，因此其受到的危险性相对较小。而盗取罪的犯罪嫌疑人是直接侵害被害人财产。被害人无沟通的机会，其受到的危险性、不安感相对较大。处分财物意思的有无，是区分盗窃与诈骗的关键。我国刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。这一规定说明，对于盗窃信用卡并冒用的行为，以占有财物的决定性手段即盗窃定罪，后续的冒用行为只是先行盗窃行为的延续。刑法第二百八十七条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。该条属于准用性规范，指出了以计算机为手段实施金融诈骗、盗窃等犯罪如何定罪处罚的处理原则，即应当以非法占有财物的决定性手段即盗窃、诈骗定罪。核心的问题是互联网终端、机器能否被骗。 首先，从互联网终端、机器是否具有处分意识来看。虽然有学者指出，在人工智能技术日趋完备的情况下，支付宝等平台在运行过程中拥有设计者赋予其的人脑功能，属于具有识别功能、代替人脑开展业务的“机器人”。但我认为人与机器或者人工智能最大的区别就在于，人有自我意识且具有人类所特有的主观能动性。开发者根据人的意识以编程的形式赋予了平台一些识别功能，只要根据操作提示进行相关操作，如开通后输入正确的账号密码，平台就能完成预先设定的相应的指定动作。就像复制他人指纹，制成指模打开保险柜的指纹锁，偷取里面的财物，对于这一行为定盗窃罪，二者没有本质区别。平台只能进行一些预先设定好的固定程序，即使是足够智能的软件并不能“能动地”进行设定之外的其他行为。软件程序可能会因为其计算机算法的优势在某些方面超过人脑，但由于其算法和程序也是人为设计出来的，本身就具有机械性，缺乏创造性和能动性，在本质上与人脑存在无法跨越的区别。 其次，从法律关系的主体类型来看，我国法律关系的主体主要有三类：公民（自然人）、机构和组织（法人）和国家。法律关系的主体是由法律明确规定的，不是司法机关可以自主定义的。互联网终端、机器也不能独立地享有权利或者承担义务，在计算机程序之上所产生的法律责任也需要程序的所有人或者使用人去承担，因此，根据现有的法律规定，互联网终端、机器只能作为法律关系客体。 再次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的，是冒用他人信用卡行为，构成信用卡诈骗罪。但该司法解释是司法机关根据立法精神、司法需要及社会政策对信用卡诈骗罪进行的阐释，实质上是法律拟制，这是法律在这一情况下所做的特别规定，不宜借此把诈骗罪的犯罪对象扩大到机器范围内，否则有类推解释之嫌。 3.对A盗刷借呗、花呗、余额宝等的行为定性。“机器不能被骗”不代表花呗等背后的服务商不能被骗，因为花呗等平台背后的服务商是能够与用户签订合同的民事主体，具有思考辨认能力，只不过其并没有与用户直接面对面，而是借助支付宝平台依照固定流程与用户签订合同。平台只是辅助花呗服务商进行判断的“代理人”。因此，要对行为人冒用他人花呗、借呗、京东白条等行为进行定性，应区分用户本人在被冒用之前是否已开通。如果用户本人已开通花呗等，行为人应认定为盗窃财产性利益，构成盗窃罪；用户本人未开通花呗，行为人冒名开通花呗的，则应认定为冒用用户本人的名义签订合同，构成合同诈骗罪。 花呗服务的法律属性是消费信贷合同，在被害人没有开通花呗的情况下，行为人冒名开通花呗无疑属于冒用他人名义签订合同，其后的消费行为可以证明行为人主观上具有非法占有目的，客观上实施了冒用他人名义签订合同骗取服务商财物的行为。该行为除了侵犯财产所有权外，还使得合同制度非但没有成为交易活动安全公平的保障，反而成为侵犯他人财产的不法手段，扰乱市场交易秩序，符合合同诈骗罪的构成要件。因此，认定为合同诈骗罪能更全面完整地评价该行为。 与 谈 人 连 斌 我个人认为，首先要看所侵害的对象的性质，所侵犯的对象及其性质并不是确定罪名本质，但其可以影响行为，不同的属性、不同的对象，行为不同。 今天的第三个案例，我首先讲第二个问题，就是从今天讨论话题所涉的支付宝的对象来谈，先讨论不同的对象性质分别是什么。支付宝的余额本质上是一个预付资金，类似于顾客到美容院、洗脚店冲的预付卡。而花借呗本质上是贷款，是经过金融机构批准的，由可以发放贷款的公司发放的贷款，不同在于花呗只能用于消费，不能提现，而借呗可以提现和转账。第三讨论的余额宝，是一个理财产品基金，对于不同的对象所导致的不同的行为，我们仍然要回归到非法占有财物的行为属性，从行为的本质去看待罪名的选择。 1.对于账户余额和余额宝的资金应当认定为盗窃罪。账户余额是预付款，非法占有预付款的行为定盗窃罪为大家所同意。但是对于余额宝存在争议，有认定盗窃，也有认定合同诈骗，还有认定诈骗，事实上余额宝跟传统的基金购买、赎回的条件及流程有很大不同。由于互联网中余额宝的资金的购买条件非常的宽松，属于一种随时购买、不限金额、不限时间的一种特殊的基金，也是只有在互联网条件下才能实现的一种基金，一种理财产品，实际上它跟账户余额属于账户主人，但钱财没有多大区别。所以，行为人随时可以使用账户余额和余额宝里面的钱。 2.关于借呗，盗刷借呗个人认为定贷款诈骗，因为从借呗的流程来看，即便某一个账户的主人已经得到了授权，给予借呗额度，但当真正使用时，须通过所谓的“310”程序，即3分钟申请、1分钟审核、0手续费，虽然非常方便，但毕竟是需要有主动的行为申请代理人，此时行为人冒用账户的主人申请发放贷款，无论是重庆小额贷款公司，还是我们的网商银行，都需要该行为。那么该行为的实质也导致了其是一个贷款诈骗的形式，即冒用他人身份申请贷款，至于后续从何账户使用，只是事后的行为而已。 3.关于花呗，争议比较大的，花呗从性质上看是经过金融机构批准的消费信贷，它属性比较复杂。由于在互联网环境下，消费信贷是基于信用从而得到一个花呗额度，事实上该合同已经形成，不同的信用给予的额度不同而已，在使用时跟一般的信用卡不同，其不需要经过任何审批。现在很多年轻用户为了能够不用自己余额里面的钱，第一选择是花呗，但实际上与余额支付方式相比，操作时没有更多的动作。之所以该行为争议较大，因为行为相同，性质却是贷款，从该角度来说，事实上究竟是一个行为还是多个行为，还是要结合主客观因素。如果账户主人之前没有开通花呗，主动去为已经占有了账户的主人去开通华为申请额度，那就是一个申请贷款的过程，但如果别人已经申请了贷款额度，行为人可以直接使用，那甚至都不知道使用的是花还是余额宝里面的钱。从这个角度看，主观上行为人不一定能够清晰的知道自己使用的究竟是哪个性质，但是他行为就只有一个行为，如此可按照一行为来定罪，就是定贷款诈骗罪。 4.支付宝、微信对于已经输对了正确密码的人，是不是有认识到被冒用的认知的期待？个人认为可能确实没有。但基于社会责任，事实上每年对于真正被盗的账户，平台公司在支付宝每年都有很多赔付，前提是只要证明确实是被盗。现在网络上账户类的犯罪行为很多，很多被害人甚至都不知是谁盗用自己的账户，企业平台从社会角度先行赔付，再代为向公安机关报案追查。 与 谈 人 江 溯 （北京大学法学院副教授、博士生导师） 关于盗用他人支付宝绑定的借呗、花呗、余额宝、京东白条等的定性问题，我认为首先应当考虑的是第三方支付平台的业务类型。第三方支付平台的业务主要可以分为三种类型：（1）支付业务，即为收付款人提供货币资金转移服务，包括用户指令银行转账以及自己完成转账业务；（2）理财业务，即用户将自己的支付账户或者信用卡账户内的额度转入特定的基金账户中，由基金公司与互联网公司共同提供增值服务。对于投入该账户的资金，用户可随时赎回；（3）消费信贷业务，包括第三方信贷和延期付款。 第一单元的案例主要涉及支付业务，这里又可以分为盗用支付宝绑定的银行卡和盗取他人支付宝余额两种情形。对于后者，司法实务中普遍认定为盗窃罪，对此没有太大争议。但是对于盗用支付宝绑定的银行卡的行为如何定性，则仍然存在争议。2009年“两高”发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的也属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”。在支付宝绑定银行卡的情况下，应当将支付宝信息认定为“信用卡信息”，因此应当将这种行为认定为信用卡诈骗罪。第一单元的案例主要涉及支付业务，这里又可以分为盗用支付宝绑定的银行卡和盗取他人支付宝余额两种情形。对于后者，司法实务中普遍认定为盗窃罪，对此没有太大争议。但是对于盗用支付宝绑定的银行卡的行为如何定性，则仍然存在争议。2009年“两高”发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的也属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”。在支付宝绑定银行卡的情况下，应当将支付宝信息认定为“信用卡信息”，因此应当将这种行为认定为信用卡诈骗罪。 第三单元的案例则主要涉及理财业务和消费信贷业务。首先，余额宝是一种理财产品，行为人使用被害人余额宝账户中的资金进行消费，实质上是冒用了用户投资人（被害人）的这一身份信息，借由用户在开通“余额宝”时即和支付宝公司签订的基金申购与赎回协议，向“余额宝”基金公司发起赎回指令，将上述财产性利益移转至支付宝余额之中再进行支付或转账操作。由此可见，在这种情况下，行为人实际上是在被害人不知情的情况下打破了被害人对合法债权的占有，并建立了自己对该债权的占有，因此应当构成盗窃罪。 其次，在第三单元的案例中还涉及消费信贷业务，应该分三种情况予以分析。第一，冒用他人名义使用借呗进行借贷的行为。蚂蚁金服公司是有金融牌照的消费金融公司，是为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。既然蚂蚁借呗是金融机构推出的贷款产品，那么行为人冒用他人身份骗取贷款，根据《刑法》第193条的规定，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，当然构成贷款诈骗罪。第二，冒用他人名义使用已经开通的花呗的行为。被害人在开通花呗时，已经与服务提供商达成约定，花呗账户的操作行为全部视为用户本人的行为，相关行为的法律后果由用户承担，服务提供商对于操作用户的主体身份不负审核义务。既然不审核，也就不存在被害人被骗的环节。服务提供商没有被骗，则不存在基于错误认识交付财物的情况，行为人的行为不符合诈骗罪的构成要件，应当按照盗窃罪定罪处罚。第三，冒用他人名义开通京东白条的行为。对于京东白条服务提供商而言，在签订合同的过程中，就合同相对方的主体身份产生了错误认识，该错误认识是由于行为人冒用被害人身份所导致的。服务提供商基于该错误认识，交付了财产性利益。行为人通过消费、交易行为，将该财产性利益转化为现实的商品或服务，从而实现自己非法占有他人财产的目的，客观上增加了被害人的负债，对其财产造成减损。京东白条用户服务合同属于消费信贷合同，该合同的相对方是市场经营主体，行为人的上述行为扰乱了正常的市场经济秩序。因此，被害人没有开通京东白条，行为人冒用被害人名义与服务提供商签订服务合同进而消费交易的，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的构成要件，属于以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物的行为。 第 四 单 元 网络盗刷案件中的罪数问题 案例介绍：南京市建邺区检察院检察官 翟荣伦 【案例4】2018年1月至3月间，被告人刘某某先后多次乘室友王某某不注意，盗刷王某某手机银行和支付宝，具体行为如下：（1）从王某某支付宝余额内转走人民币5000元。（2）从王某某手机绑定的招商银行信用卡，透支提现人民币16000元到王某某的支付宝内，再转移到自己的支付宝内。（3）从王某某手机绑定的蚂蚁借呗，借款人民币12000元，再转移到自己的支付宝内。（4）从王某某手机招商银行APP绑定的招商银行信用卡“e招贷”套现人民币36000元，至王某某的储蓄卡内再转移到自己支付宝内。（5）使用他人收款二维码，从王某某支付宝绑定的招商银行信用卡消费套现3000元。 争议焦点： 本案中刘某某非法取得他人手机，获取支付宝账户、手机银行绑定银行卡的相关信息后，蚂蚁借呗、手机银行APP、第三方支付平台消费、贷款、套现，涉及多个行为、多种罪名，如何处理罪数问题。 第一种观点认为，行为人主观上具有非法占有目的，不管钱财来源于支付宝还是银行卡或者贷款平台，都是在王某某不知情的情况下，通过王某某手机中相关软件（支付宝、手机银行）窃取钱财，属于秘密窃取行为，且最后都是通过支付宝转移财产到刘某某账号，因此，应当评价为一罪即盗窃罪。 第二种观点：由于刘某某分别实施了直接转移支付宝余额内金额、冒用他人信用卡提现、冒用他人身份信息骗取贷款等行为，但刘某某是基于一个非法占有目的，实施了不同的犯罪行为，不同的行为最终目的都是为了获取财物，科处一罪更符合刘某某的主观目的，数罪并罚可能会造成罪责刑不相适应，定盗窃罪一罪。 第三种观点：实施不同的犯罪行为，侵害了不同法益，客观行为决定犯罪本质，是实质的数罪，应当数罪并罚。刘某某基于一个非法占有目的，实施了秘密转移财产、冒用他人信用卡、冒用他人身份信息申请贷款、消费、套现等行为，侵犯了不同法益，应当对不同行为分别作出评价，应当以盗窃罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪数罪并罚。 与 谈 人 李 勇 （南京市人民检察院研究室主任） 我是主张数罪并罚的。关于理由，我想谈三个方面： 一是根据法秩序统一原理，盗刷案件很多涉及行政法、民事法和刑法的交织问题。信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪等均是行政犯。这些案件的处理，我们必须兼顾前置的行政法。我赞同刚才江溯来说和连斌的观点，根据犯罪的具体情形来区分行为性质。如果我们办理涉及借呗、花呗、余额宝等案件，承办人对什么是借呗、花呗、支付宝，也不知道这些产品在金融法规意义上的性质，那么不可能把案件办好。不愿意去了解、研究这些产品的金融属性，而是“一盗到底”，虽然“简单”但略写“粗暴”，似乎还有点蛮干。事实上，借呗是蚂蚁金服推出一款网络贷款产品，不同于花呗，花呗是赊购服务产品（分期付款产品）。案例中的“e招待”是招商银行的信用卡。这些在金融法意义上产品属性都是界限分明。办理这类刑事案件不能无视这些行政法规。这样的话，冒用他人名义使用借呗就是贷款诈骗，冒用他人花呗就是合同诈骗，冒用他人信用卡e招待就是信用卡诈骗。 二是关于移动终端能不能被骗的问题。我们注意到张明楷老师的《刑法学》第六版，对上述这些不同金融产品的行为性质也是进行了区别对待，但是对于移动终端能不能被骗还是争议问题。前几个单元也争议这个问题。我认为，在移动互联网时代、移动支付时代，如果坚守互联网终端不能被骗，会导致财产性犯罪就是只有一个罪名——盗窃罪。“一盗到底”会导致刑法分则的相关罪名在移动互联网和人工智能时代呈现“僵尸化”。正如江溯老师刚才所言，德国的移动支付没有我们这么发达。我前年参加的一个研讨会，法国的同行他们对于我们讲的这种盗刷犯罪也很陌生。在移动支付如此发达的情况下，我们需要重新审视“机器不能被骗的问题”。事实上，德国和日本，为了解决“机器不能被骗”导致计算机犯罪大量案件无法处理而增设计算机诈骗罪，在普通诈骗罪中坚守机器不能被骗，但是在计算机诈骗罪事实上是按照诈骗罪的构造来解释的，事实上变相承认机器能够被骗。我们国家刑法除了诈骗罪外，还是特殊诈骗如信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪，完全可以承认这些特殊诈骗罪机器可以被骗。 事实上，司法解释已经认可看在特殊诈骗罪互联网、通讯终端包括自动取款机可以被骗。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”属于冒用信用卡定信用卡诈骗罪，就是承认了互联网、通讯终端能够被骗。有人说这个司法解释是“法律拟制”，我觉得这是值得商榷的，司法解释无权“拟制”，司法解释只能是对刑法的解释，而不是对刑法的修改，司法解释只是司法解释，不是立法。 三是这个单元的案例中，行为人实施多个不同的行为，他没有“盯着一只羊薅羊毛”而是过几天就换个盗刷方式，这说明：其一客观行为方式是不同的，是独立的数个行为；其二主观上也明知采取不使用信用卡、骗取贷款的不同方式；其三行为侵害的法益不是盗窃罪所能包含的财产犯罪，而是有金融秩序法益，盗窃罪显然是评价不充分的。刚才连斌同志也谈到被害单位赔付的情况。因此，数罪并罚是合理的，也是可行的。 最后，我想说，网络时代的发展对人类社会生活方式和行为方式的影响是深刻，对刑法罪名的构造影响是巨大的，刑法理论应当保持开放性适用时代变迁。事实上，刚才很多人谈到诈骗要有处分意识的问题，事实上，处分意识不要说近年来在德国刑法理论很有影响力，我们不应保守残缺，而应顺应时代的发展。 与 谈 人 李 鹏 当前，网络支付已经十分普及，客观上导致传统的盗窃现金财物的案件大幅减少，而通过他人网络支付账户盗窃钱款的案件越发多见。类似今天讨论的案例，通过支付宝等第三方支付平台转账窃取被害人钱款的案件，对资金来源于被害人支付宝余额或绑定的银行卡、微信零钱或绑定的银行卡等窃取他人网络支付账户资金的行为，认定一罪还是数罪，无论司法理论还是实务界，一直有较大争议。下面我谈一下个人观点，抛砖引玉，请各位专家批评指正。类似于本起案例，个人更倾向于认定数罪： 1.基于非法占有的目的，连续实施数个不同手段行为的，应当依据犯罪构成分别定罪。如为了获取被害人的钱款，先后采取盗窃、诈骗、抢劫手段获取财物的，应分别认定为盗窃罪、诈骗罪和抢劫罪。本案的特殊性在于，行为人基于非法占有他人钱款的故意，采用了连续、类似的手段行为获取财物，这些行为手段之间是否存在本质的区别，是区分一罪与数罪的基础。对于行为人而言，能否明确辨析犯罪手段的不同属于法律认识错误，不影响行为性质认定；对被害人而言也是如此，不能因为报案所称银行卡内的钱被盗了就以盗窃罪来认定。 2.从支付宝余额转账的行为与利用支付宝所关联的信用卡取款行为、通过信用卡发卡行放贷平台获取贷款的行为存在本质差异。从支付宝余额直接转账，等同于把手伸进了别人的口袋或是取得了他人房间的钥匙，不需征得他人的同意即可占有口袋或房间里的钱款，有直接的掌控权，属于盗窃行为。而利用支付宝所关联的信用卡取款，则基于三份协议，第一份为持卡人与支付宝平台的协议，第二份为持卡人与金融机构的协议（网络支付功能），第三份为支付宝平台与金融机构的协议。持卡人基于快捷支付协议将信用卡信息存储在支付宝平台，通过支付宝账号登录只是具备了使用信息卡信息的权限，这是基于第一份协议；从信用卡内支取钱款还需输入取款密码后通过网络支取，这是基于第二份协议；而金融机构认可行为人可以通过支付宝平台进行取款操作则是基于第三份协议。因此，行为人登录他人支付宝账号即在形式上具有了持卡人的身份，相当于打开了别人的口袋，窃取了到了存储在支付宝平台的信用卡信息，虽然已存入的这些信用卡信息（如具体的账号、有效期等）行为人并不能直接看到，但不影响其冒用他人名义使用，还需通过输入银行取款密码取款（注意，这里的密码是不同于从支付宝内余额的取款密码的，虽然实践中使用人往往采用同样的密码），因此，这样的行为应认定为信用卡诈骗罪。通过贷款平台获取放贷资金的行为也可以同理分析，应当视为行为人冒用他人名义与金融机构或借贷企业设立新的贷款合同，放贷方基于新设立的合同履行而取得钱款，可以认定为贷款诈骗等罪名。因此，案例涉及的各类取款行为虽然看似相同，但本质完全不同。类似的情形如网上银行取款。 3.从侵害的法益看，从信用卡内取款或贷款的行为都需基于金融机构的审核验证，冒用他人名义取款、贷款的行为必然侵犯金融管理秩序，与盗窃等侵财犯罪不同，应当数罪并罚。 4.从被害人的角度来看，如果前述的各类行为都认定为盗窃罪，则被害人只能是实际持卡人。而认定为信用卡诈骗或贷款诈骗，被害人则是金融机构。有观点认为，正是由于持卡人未能妥善保管信用卡信息资料（包括密码）而导致行为人得逞，应当由其承担责任。但金融机构作为专业机构，应当有着更为严格的资金安全管理职责和义务，如果持卡人有严重过失，金融机构可以追偿，但不能否认其被害人的身份。从另一个角度看，行为人与持卡人如有事先共谋，恶意贷款的行为属于贷款诈骗罪，被害人系提供贷款的金融机构；而行为人瞒着持卡人，恶意贷款的行为如认定为盗窃罪，则被害人变为了持卡人。换句话说，持卡人有过错时银行担责，无过错时自己担责，显然有悖常理。实践中，我们遇到过这样的案例，行为人将被害人杀害后，用其身份证件注册账号，从而获取贷款，如果认定为盗窃罪，则需要由已死亡的被害人作为钱款损失者，也难为一般公众所认同。 综上，虽然按一罪认定更便于司法实践的处理，但有违罪行法定的原则，厘清行为性质，准确区分认定才是公正司法的正确路径。 与 谈 人 欧阳本祺 （东南大学法学院院长、教授、博士生导师） 罪数认定的标准：行为说、法益说、犯意说，构成要件说。 通说采取的构成要件说，一个行为符合一个犯罪构成要件的属于一罪。因此这里主要的问题是犯罪构成的认定，是建立在前面行为定性的基础之上的。具体来说： 1.第一节事实：从王某某支付宝余额内转走人民币0.5万元。 从前面的讨论可知，多数专家认为，支付宝余额属于被人害占有的财产性利益，转移财产性利益的行为，构成盗窃罪，这个争议不大。 2.第二节行为中，行为人从被害人的银行信用卡中，透支提现人民币1.6万元，并转移到自己的支付宝内。 这里包括两种行为，第一是从被害人招商银行卡透支体现1.6万元；第二个行为是从被害人支付宝转移该1.6万元到自己的账号。 第一个行为涉及到是否冒用他人信用卡，也就是，是否构成信用卡诈骗罪。如果认为我国刑法第196条规定的信用卡诈骗罪属于特殊的诈骗罪，而诈骗罪又必须要有被害人的认识错误，那么这种行为因为机器不能被骗，只能构成盗窃罪。 但是我个人认为，我国刑法第196条规定的信用卡诈骗罪，可能不属于特殊的诈骗罪，可以理解为利用信用卡取财罪。就像德日刑法中的计算机诈骗罪，原本就不是特殊的诈骗罪。从我国2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（三）种行为方式来看，以非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、移动终端等使用的，属于信用卡诈骗中的“冒用他人信用卡”行为。 另外，需要区分这种行为中的被害人是谁？究竟是信用卡的持有人，还是发卡银行。这个问题可能我们刑法学者很容易忽略。根据2019年《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第七条：“发生伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易，借记卡持卡人基于借记卡合同法律关系请求发卡行支付被盗刷存款本息并赔偿损失的，人民法院依法予以支持。发生伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易，信用卡持卡人基于信用卡合同法律关系请求发卡行返还扣划的透支款本息、违约金并赔偿损失的，人民法院依法予以支持；发卡行请求信用卡持卡人偿还透支款本息、违约金等的，人民法院不予支持”。可见，网络盗刷行为的被害人是发卡行，而不是持卡人，所以应构成信用卡诈骗罪，而不宜认定为盗窃罪。 第二种行为，即行为人从被害人支付宝中转移1.6万元至自己账号中的行为，理论上构成盗窃罪，但由于这一行为与第一种行为即信用卡诈骗行为具有密切的关系，因此，可以把这种转移1.6万元财产的行为理解为不可罚的事后行为 第五节行为事实和第二节事实逻辑大致相同，行为人从被害人的信用卡中套现0.3万元。也应该构成信用卡诈骗罪。 3.第三种情况下，行为人使用借呗借款1.2万元，第四种行为行为人使用信用卡“E招贷”套现3.6万元。 这里的关键在于是借呗和E招贷的属性，涉及到盗窃罪与贷款诈骗罪的关系。这里涉及到行为人——被害人——借呗的公司或者“E招贷”的银行三者之间的关系。 盗窃罪的被害人只能是借呗和“E招贷”的名义人；如果认为被害人是银行，可能构成贷款诈骗罪。关于这个问题，张明楷教授认为，“冒用他人蚂蚁花呗的行为中，被害人属于金融机构，应认定为贷款诈骗罪”。我个人倾向于认定为贷款诈骗罪。 总之，在定性上我比较赞同第三种观点：以盗窃罪（0.5万元）、信用卡诈骗罪（1.6万+0.3万）、贷款诈骗罪（1.2万+3.6万）数罪并罚。 总 结 周加海 （最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长） 对本次研讨会的总体感觉是研讨认真、富有成效。 起初，对要不要选择这个议题进行研讨，是有过犹豫的。越是传统犯罪、常见犯罪，争议往往越多、越大，围绕这样的问题进行研讨，就越有挑战。担心我们的研讨能不能达到促进深化认识、促进形成共识的预期目的。如果我们的研讨不但没有促进解决争议，反而加剧了分歧，甚至让人觉得越说越乱、越说越迷糊，那就不好了。而从今天的发言情况看，各位专家都做了精心准备，我们研讨得很认真、很深入，也富有成效。目前，对网络盗刷案件“同案不同判”的现象客观存在，甚至非常突出，对此，我们不应视若不见、听之任之，否则，就不能让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，司法公信也会打折扣。通过理论与实践的互动，尽管我们对一些具体问题的认识仍然存在分歧，但是，我们交流了观点，深化了认识，而且应该说共识度相对还是比较高的，相信实现了促进法律统一适用的预期目的。 听了各位专家的发言，很受启发。借此机会，也想谈谈自己的学习体会。首先想说的是，在我看来，大家对一些问题的不同认识，其实都各有各的道理，并没有绝对的对错，更多是分析问题的角度、关注问题的重点不同所形成的分歧。这么说，并不是为了“和稀泥”、两不得罪，而是因为真理本来就有“相对性”，在社会科学领域恐怕更是如此。也是因此，如果我们将来考虑以适当方式统一这类案件的处理，那么，就只能是选择一个在我们看来相对更为可取的方案。这个方案应当经过深思熟虑的，但既然是选择，就必然有取舍，也就不可能让所有的人都满意。然而，如果认为统一判法无论如何都要比各判各的更好，就应当要有勇气有智慧去作出选择，大家也应当支持我们做这样的努力。事实上，我们在起草司法解释时经常面临这样的情况。司法解释应当直面争议问题，没有争议的问题、不应当有争议的问题还去解释，那是无病呻吟，消费司法解释的权威；而既然是争议问题，往往就面临选择进而面临批评，但这没有关系，只是我们做了慎重研究、仔细权衡，能够持之有据、言之有理就可以。说这些，绝不是要阻止、事实上也不可能阻止大家对司法解释进行讨论甚至批评，而是希望大家对我们的工作能多一份理解。 具体谈一谈想法。看了研讨材料后，一直在思考，对这些观点林立而又各有道理的争议问题，是不是应当尝试找找促进形成共识的总体思路和方法？我觉得，这是可能的，因为有关案件尽管在细节方面有些差异，但都属于网络盗刷案件，应该有一定的规律可循；也是必要的，因为如果我们只是陷在一个一个具体问题里打转，缺乏总体思考，是不是就难以走出“横看成岭侧成峰”的困境？但由于能力水平所限，总体思路和方法的寻找并不容易。想了几点，未必严谨、管用，提出来供大家讨论、批评。 一是坚持罪刑法定。也就是要立足于法律规定讨论问题，要把握好解释法律的限度。例如，有观点主张，将微信钱包、支付宝等非银行支付方式视为信用卡的一种新型支付方式，进而对于盗刷他人微信钱包、支付宝（未绑定银行卡）的，应以信用卡诈骗罪论处。从立法论的角度看，这种观点具有相当的前瞻性；但从解释论的角度看，是不是还难以从现行法律中找到充分的、有说服力的依据？ 二是树立整体观念。也就是要力求完整考察行为人的行为，准确评判、反映其行为性质。写作文一种有“总分总”模式，对我们办案件应该有启发。特别面对疑难案件，可以借鉴这样的思维方式。首先，应当对案情有个总体的、大致的了解；之后，要抓住可能影响定罪量刑的事实分段细致分析，把疑难问题，包括法律问题、技术问题等等，一一理清楚、搞明白，要有“进得去”的能力；再之后，要回过头来再对全案事实进行综合、整体分析，还要有“出得来”的智慧。 例如，盗刷他人微信或支付宝绑定的银行卡的案件，有观点主张定信用卡诈骗罪。单纯从输入他人的微信、支付宝密码然后转走绑定的银行卡里的钱或者用以消费这一节看，认为其实质是冒用他人信用卡，是信用卡诈骗，应该是可以的。但有没有想过，如果完整考察行为人的全部行为，其在结构上，进而在性质上，是不是更类似于盗窃他人信用卡并使用？因为，手机，包括手机所绑定的银行卡，是他偷来的。如果定信用卡诈骗，是不是存在评价不够全面的问题；反之，定盗窃，是不是更能准确反映其行为性质？ 又如，对于抢劫他人手机后通过微信、支付宝绑定的银行卡取款的案件，有观点主张对抢劫手机部分，按抢劫罪论处；对使用微信、支付宝绑定的银行卡取款的行为，按信用卡诈骗罪论处。这是不是也割裂了手段行为与目的行为的联系？如果行为人看中的是手机里的钱，不是手机本身，在劫取手机、把银行卡里的钱取出后，又把手机还给被害人，难道也只定信用卡诈骗罪？这恐怕没人能接受。 再如，盗刷他人借呗、花呗等的案件，有观点主张诈骗罪、合同诈骗罪，还有观点主张定贷款诈骗罪。暂且先不讨论机器能否被骗，或者机器能够被骗是不是可以扩大使用到信用卡诈骗之外的其他犯罪，也不讨论借呗、花呗是不是金融机构，发放的是不是贷款，单就冒用他人借呗、花呗借款这一节，定诈骗、合同诈骗或者贷款诈骗不无道理；但是不是还要看到，借到钱后，钱在他人支付宝里，行为人将其转移到自己的支付宝，这一行为也完全符合盗窃罪的构成？无论两者是牵连还是竞合，是否都应当从一重处断，按更重的盗窃罪论处。 三是注意保持协调。也就是要注意运用类比分析的方法，审视逻辑是否一致、结论是否协调，不能偏执一端、顾此失彼。例如，对网络盗刷类案件，不少人主张要根据所盗刷的钱的归属，区分定罪：盗刷微信、支付宝里的钱的，定盗窃；盗刷微信、支付宝绑定的银行卡里的钱的，定信用卡诈骗；两个都有的，数罪并罚，等等。这样的观点，除了上面说到的，似乎没有完整反映行为人的行为性质外，是不是还有这样的问题：对性质十分类似、客观紧密相连的行为，我们区别对待、分别评价，是不是不符合“类似行为类似处理”的基本法理，有没有、有多大的实际意义？利大还是弊大？有人或许会说，两者只是外观类似，性质其实不同，区别评价是实事求是、依法办案的要求。且不讨论都按盗窃论处是不是就于法无据，只提出一个问题，如果区别评价，对既盗刷他人微信、支付宝里的钱，又盗刷微信、支付宝绑定的银行卡里的钱，两者数额都未达到盗窃罪、信用卡诈骗罪的入罪标准，但累计达到盗窃罪入罪标准的案件，难道要做无罪处理？ 四是贴近公众认知。对于确实是见仁见智的问题，选择尽量贴近公众朴素认知的观点应该是相对更好的选择。对于网络盗刷类案件，从被害人、社会公众的角度看，可能更多会认为，是自己手机里的钱被偷了，而不会想到这是信用卡诈骗。我们将这类案件概括为“网络盗刷”，而不是“网络骗刷”，是不是正是受此影响？因此，对这类案件，以盗窃论处是不是也更符合公众认知？ 综上，对网络盗刷类案件，我个人的观点基本是研讨材料里所说的“一盗到底”。只是对一种情形还未形成把握性认识，也就是案例2，捡到他人手机后，通过猜配密码，将让人微信钱包里的零钱转给自己，并使用他人微信、支付宝绑定的银行卡消费的。考虑高检《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》对其中使用银行卡消费的部分，似乎应以信用卡诈骗罪论处，因为这类案件中，手机是捡来的不是偷来的，行为人的行为十分类似于拾得他人信用卡并使用（个人倾向于认为，机器能否被骗，主要取决于立法如何规定，当然也取决于如何解释法律规定。严守机器不能被骗的传统法理，认为对涉及信用卡的案件，也只有在人被骗的情况下才能定信用卡诈骗，如果机器被骗，例如在ATM机上冒用他人信用卡的，则应定盗窃的观点，似乎未为司法惯例所接受，当然惯例未必就正确。此外，机器不能被骗，除非在立法作出例外规定的情况下，还是应当要坚守。否则，盗窃罪、诈骗罪在很多情况下就难以恰当区分）。但是，对将微信钱包里的零钱转给自己的部分如何评价？似乎难以也评价为信用卡诈骗；如果坚持机器不能被骗，也定不了诈骗，只能定盗窃。这样，就会形成分别评价的局面——针对绑定的银行卡里的钱的定信用卡诈骗、针对微信钱包里的钱的定盗窃，进而，也就难以避免上面提到的分别评价所存在的问题——如果分别评价均未得到入罪标准，而累计达到盗窃罪入罪标准的，做无罪处理明显不妥。因此，综合看，对这类案件，仍然是倾向于以盗窃罪一罪认定。 需要说明的是，刑事方面的罪名确定与民事方面的损失负担并无关联。不能认为定盗窃罪意味着手机持有人要承担被告人退赃退赔不能的损失，定信用卡诈骗罪、诈骗罪等等就意味着金融机构、第三方支付平台要承担最终损失。民事领域通常认为，钱存入银行后，所有权就归于银行，持卡人享有的实际是债权，因此，对盗刷他人微信绑定的信用卡的案件，以盗窃罪认定，既可以认为是盗窃了金融机构所有的钱，也可以认为是盗窃了持卡人对银行享有的债权（一般认为，与德日等国不同，我国刑法规定的盗窃罪的对象并不只限于有体物，也包括财产性利益）。被告人退赃退赔不能部分的损失承担，最终要看金融机构或第三方支付平台是否尽到了安全保障义务，以及手机持有人是否尽到了妥善保管的义务。对此，《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》作了明确，不再赘述。 以上是个人粗浅的认识和体会，不当之处，敬请批评指正。 |
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