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老孙是一家医疗公司的退休人员，在2021年12月底正式领取退休工资，但是医疗公司还想继续让老孙留下来奋斗，经过一番商量，老孙也同意继续工作，但是老孙已经是退休人员，接下来该如何为老孙办理工作手续呢？医疗工作对此一无所知，医疗公司带着问题前来找到律师咨询。 在多元化用工模式的今天，退休后又被用人单位返聘的情况很多见，实务中用人单位与退休员工既有签订《劳务协议》的也有《劳动合同》的，也有直接是返聘合同的，可谓是五花八门。究竟是劳务关系还是劳动关系还是其它的法律关系？以医疗公司返聘老孙为例，今天我们来聊聊退休返聘协议的合规风控。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用人争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起的诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 就目前来说，退休大致分为三种类型：1、按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留任在原用人单位继续工作，或者是被其它用人单位聘用的；2、员工在用人单位工作时，用人单位未依法为员工缴纳社会保险，或是缴纳期间有欠缴的情形，也或者是员工当初拒绝办理社保的，当员工达到退休年龄时，无法享受到退休待遇，继续留在用人单位工作的；3、员工已经达到了退休年龄，首次被用人单位聘用的。 实务处理中部分司法观点（这个观点并不统一），看没有领取退休金的原因是谁造成的，如果是用人单位原因致使尚未享受退休待遇的，可被认定为劳动关系（天津）；实务判例中有70岁的人还成立劳动关系（山东）但是主流观点是一般达到退休年龄的通常会被认定为劳动关系，尤其是针对用用人单位在员工退休后又继续留用的。 就目前司法实务中，对于用人单位聘用已经达到退休年龄但是并没有享受退休待遇的，双方究竟是劳动关系还是劳务关系各地执行口径并不一致。 《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法【2015】193号）：依法享受养老保险待遇人员、领取退休金的人员与原用人单位或新用人单位之间建议用工关系按劳务处理。根据此款规定，我们不难看出，已享受养老保险待遇或退休金的是劳务关系，但是对于达到法定退休年龄的，未享受退休待遇的并未做出明确规定（对此律师在处理实务时，需查阅当地的判例，或是与当地审判机构沟通，确定当地的司法实务观点）。由于笔者是内蒙古执业律师，所以关注内蒙当地的多些。 合规风控：1、用人单位若想聘用退休人员的，首先要明确员工的身份信息，我们在实务处理中遇到过，冒用他人身份证入职的、未达成退休年龄的，虚报称自己已经达到退休年龄的、自己未享受退休待遇的，而谎称自己已经享受的。所以无论任何时候，一定要核实员工的身份信息。2、有一种情况，需要用人单位高度注意，对于已经达到退休年龄的，但是没有实际享受退休待遇的人员一定要谨慎聘用；3、要签订聘用协议时一定要明确双方是劳务关系，而不是劳动关系，同时协议中要有明文约定，聘用单位要有单方解除权。 我们以甲为（单位）、乙为（员工）为称 示范条款1、首先要明确背景情形，乙方现已达到退休年龄且已享受到基本养老保险等退休待遇。双方所签订的协议为劳务法律关系，而非劳动关系，因此不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等有关法律规定调整。乙方对甲方所要求的提供的劳务合同、时间、劳务报酬等事宜清楚了解，自愿向甲方提供劳务。 示范条款2、协议期限从2021 年 1 月 1 日至2022 年12 月 31日止。共计 12个月，如在本协议期满后乙方仍为甲方继续提供劳务服务，视为本合同顺延为不定期合同。 示范条款3、甲方可根据乙方的工作能力及身体健康状况等因素对乙方进行调岗，乙方应服从甲方安排，否则甲方有权无条件解除本协议并不承担任何违约赔偿责任。 示范条款4、乙方每天工作 7个小时，每周工作5天，具体工作时间由甲方安排，甲方可根据生产经营需要进行调整，如实际工作时间超出前述约定的，视为双方自愿变更。 示范条款5、声明与确认条款，甲乙双方不建立劳动关系、劳务派遣关系、雇佣关系或类似其它关系 ，甲方不对乙方进行用工管理，不承担劳动法上的用人单位法定义务，双方不适用《劳动法》、《劳动合同》等劳动法规的调整。 示范条款6、乙方确认，在其为甲方提供劳务的过程中受到财产或人身损害的，相关责任和后果由乙方自行承担，甲方无需承担任何赔偿责任（此条款有一定的法律风险，有可能不产生法律效力，但并不表明对双方不具有约束力） 示范条款7、本协议发生争议，甲乙双方应友好协商，若协商不成的，可就争议提交甲方住所地管辖法院解决。 |
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