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（感谢深圳市律师协会刑事诉讼委员会主任黄云为“司法兰亭会”题字）
韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。 感谢韩教授授权“司法兰亭会”全媒体范围首发。 “少捕慎诉慎押”刑事司法政策多是诉讼法学者研究的问题，因为“捕”和“诉”属于程序法问题。但是与“慎诉慎押”相适应，必然要求“慎刑”。而“慎刑”当然属于实体法问题。 如果能在实体法上厘清罪与非罪，不仅检察机关与公安机关能够达成一致认识，减少彼此之间的摩擦，而且对于非罪案件，公安机关就不会提捕，这就从根本上解决了“少捕”问题，检察官的工作量也得以减轻。由此看来，实体法问题在“少捕慎诉慎押”刑事司法政策落实中亦不容忽视。 一、缘何要重视实体法问题 实体法问题涉及罪与非罪、轻罪与重罪的问题，其在“少捕慎诉慎押”刑事司法政策中具有基础性地位，发挥根本性作用。 一是有助于减少沟通成本。目前公安机关和检察院对一些案件是否构罪存在着较大分歧，经常需要他们就个案进行磋商交流，以统一认识。如果能够形成统一标准，或者达成一致认识，就无须对个案进行协调，节约了人力和时间投入。 二是诉源治理的重要体现。检察机关进行诉源治理就是要把好进入诉讼程序的案件“入口”，而罪与非罪界限的明了，就可以“过滤”掉一部分进入刑事诉讼的案件，从诉源上解决问题。 三是严格、准确执法的要求。一个人一旦被定罪，轻则失去自由，名誉和财产受到重大损失，重则失去家庭，乃至被剥夺生命。因此，对定罪问题不可不慎。刑事司法公正最根本的就是罪与非罪的准确认定。无论是公安机关还是人民检察院都必须高度重视罪与非罪问题，不能随便出入人罪。这是必须坚守的司法底线。 二、罪与非罪的模糊界限 刑事司法的理想境界是“无冤”，但是现实是残酷的，司法人员在罪与非罪的判断上经常发生分歧，立法和司法解释上标准模糊不清，尤其是治安处罚与刑事犯罪的界限较难把握。 一是行政犯的入罪标准较难把握。有学者统计，自 1997 年《刑法》出台之后颁布的 10 个《刑法修正案》中，无论是新罪的增设，还是原有犯罪的调整，90% 以上围绕着行政犯罪展开。同时，《刑法修正案（十一）》（2020 年）增设的 17 个罪名全部为行政犯罪。 在一起意外被撞逃逸案中，行为人驾驶一辆拖拉机停靠路边，不久后被一辆高速行驶的小客车追尾，导致小客车司机当场死亡，行为人发现后，迅速驾车逃离现场。公诉部门认为，根据《道路交通安全法实施条例》第 92 条第 1 款的规定，“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任”。行为人原本对交通事故没有很大责任，但是存在逃逸行为，所以要面对交通肇事罪的指控。 问题在于，虽然依据行政法行为人应承担全部责任，但并不必然意味着其也要承担刑事责任。《道路交通安全法》追究逃逸者全部责任是基于管理交通秩序和提高行政效率的目的，防止肇事者逃逸后无人承担事故责任，因而单方面赋予逃逸者不利的后果。但是刑事责任成立的前提在于，行为人实施了违反交通法规的不法行为，且行为与交通事故的后果具有因果条件和客观归属的关系。换言之，只有能够将交通肇事伤亡的结果归责于行为人违反注意规范的行为时，才能认定刑事不法的成立。 但本案中，死伤结果的发生并不是行为人的不法行为引起的，而是由于后车驾驶员追尾所致，当被害人实施自我损害或者导致自己陷入风险时，在客观归责的判断上不能将危害结果归责于他人，而应自我答责。因此，虽然行为人根据行政法的规定应负主要责任，但在刑事判断中，伤亡结果却不能归责于行为人逃逸的行为，因此，不构成交通肇事罪。 前几年天津“赵春华摆摊打气枪案”是典型的行政犯案件，之所以引起较大争议，就是罪与非罪的认定。2021年春节期间，湖南省邵阳市两名男子因使用大炮仗(大型爆竹)炸死6条手指般大的小鱼被刑事立案并采取取保候审强制措施，引发广泛热议。公众关注的是两名男子的行为可否以《刑法》上的“但书”条款“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”处理，可否由公安机关进行治安处罚？ 二是情节严重和兜底条款如何理解？《治安管理处罚法》中对一些治安违法行为有“情节较重”的规定，而《刑法》中大量罪名均有“情节严重”“情节恶劣”的表述。两者均使用了“情节”一词，该如何理解？此外，在《刑法》和公安部、最高人民检察院的《刑事立案标准》的规定中，在列举了若干项具体情形后，还在最后用“其他严重情节”、“情节恶劣的其他情形”、“其他特别严重情节”进行兜底。这些“情节”该如何理解和把握，事关罪与非罪问题。 三是轻罪化趋势明显。刑法修正案增加的罪名大多是轻罪罪名，有些新罪名就是“脱胎”于之前的治安违法行为。由于罪状接近于治安违法行为，所以加剧了判断的难度。刑事“法网”的密集、入罪门槛的降低，确实为罪与非罪的认定带来了困难。 三、可能的判断思路 《刑法》涉及罪名众多，不可能一一辨析罪与非罪的界限。只能梳理归纳出一些通行的或者共用的判断规则或者思路供参考。 （一）刑法谦抑精神的树立 刑法具有不得已性、最后保障性的特点，这决定了刑罚的适用必须贯彻谦抑性精神。在我国进入行政犯的时代，行政违法性应当成为刑事违法性的前提。有学者甚至提出“先行后刑”的思路。在刑事违法性的判断方面，主要考察法益的侵害性、行为的可能性，要善于运用常识、常情、常理进行判断，不可机械执法。例如，对醉驾类危险驾驶案件，不能仅仅根据酒精浓度达到了法定的追诉标准就“入罪”，还必须考量驾驶机动车的时间和路段。 对此，一些地方通过内部指导文件规定在“乡村道路上”驾驶，即便达到了追诉标准也可以作出不起诉决定。因为，其“危险性”较小。还有，如果是凌晨两三点钟驾驶机动车在城市道路上，也可考虑作除罪化处理。 大众观念和心理在出入罪问题上的作用也必须予以重视。例如，在一起组织卖淫案中，行为人组织为他人提供手淫服务被认定为组织卖淫罪。法院判决的依据是 2001 年公安部印发的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》的有关规定，即“不特定的异性之间或者同性之间，以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”。 针对全国范围“同案不同判”的混乱局面，最高人民法院认为，司法应根据刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，性交等“进入式”性行为属于刑法意义上的卖淫，而手淫等“非进入式”性行为则不能认定为刑法上的卖淫。申言之，由于并不存在刑法意义上的卖淫行为，组织卖淫罪难以成立。 （二）除罪化思维的养成 在以惩罚犯罪为导向的社会，司法人员的“入罪思维”根深蒂固。但是，在“尊重和保障人权”写进《宪法》和《刑事诉讼法》的今天，尤其是在彰显人权的“少捕慎诉慎押”刑事司法政策实施当下，公安司法人员应当养成“出罪”思维。当一个案件发生或者案头摆放一个案件时，首先考虑有哪些“出罪”因素，行为是否侵犯了刑法所保护的法益、性质、情节、后果等。 例如，在袭警罪中，不能仅仅因为行为人与执法警察有拉扯行为或者行为人撕抓了警察，就认定构成袭警罪。毕竟，双方实力相差悬殊。警察通常佩有枪支或者警棍，且受过特殊的体能训练，在实力上明显优于普通公众。同时，考虑到警察执法公信力有待提高等现实问题。尤其是当警察执法不规范、有过错时，更不能对行为人轻易归罪。 （三）“情节”判断的相当性和同质性 “情节”问题的判断应当从两个方面进行：一是兜底条款中的“严重情节”应与前面列举的行为性质、程度相当；二是对于本罪没有规定情节严重、情节恶劣情形的，可以比照同类客体罪名中的情形适用。 例如，《刑法》第267条抢夺罪中规定有“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。然而，该条规定中并未言明何谓“其他特别严重情节”，对此可比照《刑法》第263条规定的加重处罚情节，即“入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫的；抢劫银行或者其他金融机构的；多次抢劫或者抢劫数额巨大的；抢劫致人重伤、死亡的；冒充军警人员抢劫的；持枪抢劫的；抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的”。因为两者侵害的法益大致相同，且量刑均在10年以上有期徒刑、无期徒刑的幅度内。 （四）“疑罪从无”原则的贯彻 据“无罪推定”原则，检控方需要承担证明被追诉人有罪的证明责任，且这种证明需要达到“排除一切合理怀疑”的程度。对于罪与非罪识别困难的案件，应当遵循“罪疑有利于被告人”的“疑罪从无”原则进行除罪化处理。这是现代法治的基本要求。 （五）追诉中的检察终局观念 检察机关不仅是法律监督机关，而且是指控犯罪的机关，一般来说检察官职业群体受过良好的专业教育，在罪与非罪问题上的判断更具优势。因此，当出现警检分歧时，应当尊重检察官的意见。 这也符合以审判为中心刑事诉讼制度改革的精神，符合“公诉引导侦查”的改革方向。如果在罪与非罪问题上，检察官被警察“绑架”或者“牵着鼻子走”，那只能是警察国而非法治国。为此，侦查监督与协作配合办公室的职能应得到充分发挥。
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