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保证在日常生活中用途广泛，如小孩犯错常用的措施是写保证书，有人为取信他人，拍胸脯说以人格保证……，违反保证会为大家所不齿。法律层面上的保证亦很多，含义各异，若不仔细辨析，很可能差之毫厘谬以千里。康美药业案24.59亿元的巨额民事索赔给大家带来很多震撼和思考，即与董监高保证责任休戚相关。《证券法》的保证责任，除民事责任外，是否还涉及行政责任、刑事责任，如何考察董监高保证责任的内涵，如何发现追责体系的新趋势，都是有争议也有误解的问题。本文尝试从归纳我国民法中适用多年的保证特点出发，探讨董监高保证责任的丰富内涵，以期对董监高履职有所启发，对我国董监高追责体系的合理构建有所裨益。 一、《担保法》、《民法典》关于保证的案例、规定及特点 （一）法院对约定不明的以一般保证判决 2020年1月，被告黄某向原告肖某借款20余万元，双方签订借款合同，保证人舒某承担同样法律责任；2021年7月原告诉至法院，要求被告黄某还本付息，被告舒某承担连带偿还责任。大冶法院认为原、被告约定“担保人承担同样法律责任”属于约定不明确，故被告舒某对主债务提供的保证方式属于一般保证。 （二）《担保法》关于没有约定或约定不明的规定 《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 （三）《民法典》关于保证的主要规定 《民法典》改变以往《担保法》规定，将保证置于合同编，具体如下： 第681条 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。 第686条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。……。 第687条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。……。 第688条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。 （四）保证特点 保证具有哪些特点，归纳如下： 1、是否承担保证责任是当事人意思自治的范畴。 2、债务人自身是不能充当自己的保证人的。 3、保证存在的前提是要主债权有效成立，保证是从债务。 4、保证责任的产生主要是违约行为。 二、《证券法》关于董监高保证的民事责任规定，既源于民法，又有所创新 董监高保证责任内涵，比《民法典》规定的保证，其内涵丰富得多，责任范围也更大，既有民法上的保证责任，也有行政法上的保证责任，甚至不排除在极端情况下引发的刑事责任。鉴于董监高保证的民事责任与《民法典》中的保证责任都属于民事责任，更有可比性，优先进行讨论。 （一）《证券法》关于董监高保证责任的规定 第82条 发行人的董事、高级管理人员应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。 发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。 发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。 第85条 信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。 （二）借鉴《民法典》的保证规定 1、全额承担保证责任 当然在司法实践中，法院按一定比例判决董监高承担虚假陈述中的民事赔偿责任，而非完全以全额判处。 2、均为他人债务提供保证 我们特意对该特点予以强调，是因为担忧有人会混淆保证在不同语境下的含义，对自己债务声称“保证”，不是民法上的保证责任，但可以起到强调和自律作用，让他人更为信服。 3、保证是从债务 这一点对董监高保证责任的承担尤其有借鉴作用，即若无发行人承担虚假陈述的民事赔偿责任，董监高承担这种责任便是无本之木、无源之水，这也是董监高在民事诉讼中可以采用的抗辩理由之一。 （三）不同于《民法典》保证之处 1、是法定保证，非约定保证 法定保证是强制性保证，排除董监高的“意思自治”，当然在责任的确定上要合情合理，否则会给董监高苛以过重的民事责任，康美药业案判决独立董事分别承担约1.22、2.45亿的民事赔偿责任是否合理，值得探讨。 2、是对侵权责任的保证，非违约责任保证 证券市场的股票活跃度不一，有的上市公司股东人数10多万人，有的股东人数1万人不到，要董监高一刀切地对金额可大可小、人数不确定的侵权责任承担保证责任，是否合理，值得探讨。 3、是连带责任保证，非一般保证 董监高（实控人除外）与上市公司相比，其责任承担能力相对较小，不是虚假陈述行为发生的唯一因果关系，强制性地让董监高对虚假陈述承担连带赔偿责任，可能难以与董监高承担的职责、获取的收益、造成损害的原因等一一匹配。 三、董监高行政责任的讨论 （一）《证券法》的规定 第197条 信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。……。 信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。……。 （二）行政责任追究的逻辑 1、董监高是以自己名义独立承担责任吗？ 按《证券法》第197条规定，承担信息披露违法行为的责任主体是发行人，董监高是以直接负责的主管人员和其他直接责任人员而承担责任，并非信息披露违法责任的主体。有人不禁要问，董监高掏出真金白银支付罚款，难道还不是独立承担责任吗？这个问题比较复杂，笔者会在后续文章中就董监高是否信息披露义务人及承担责任类型进行阐述。 2、签字是否等同于担责？ 根据既往行政处罚案例，大家有一种直观的印象和结论，董监高签字等同于担责。此种观点从形式上看没有问题，但其实是误解了证券行政处罚的机理，因为证券行政处罚采用推定原则，如果董监高没有提供勤勉尽责的充分证据，没有提供签字的底层逻辑，证券监管部门是完全可以认定其行政责任的。 （三）行政责任承担金额应否影响民事责任的承担 1、未进行行政处罚是否可以追究其民事责任？ 原来虚假陈述类案件投资者到法院起诉时需以行政处罚作为前置条件，新的虚假陈述司法解释即《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》则取消前置条件，投资者完全可以在行政处罚作出前起诉，但当事人的举证责任和胜诉难度加大。 2、董监高的民事责任是否远大于其行政责任的承担？ 以《证券法》第197条第1款为例，信息披露义务人（包括发行人）承担50-500万元的罚款，而直接负责的主管人员和其他直接责任人员（包括董监高）承担20-200万元的罚款，两者承担的责任存在明显区别；如果按《民法典》保证责任标准来追究董监高的行政责任，则董监高承担的罚款应该与发行人一致。这也进一步说明，若无发行人的行政责任，董监高无需以直接负责主管人员、其他直接责任人员身份承担行政责任。但在民事责任中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员（包括董监高）则与信息披露义务人承担连带责任，其民事责任远大于其行政责任的承担，由此可看出《证券法》第85条、197条关于民事责任和行政责任的规定，其承担责任的标准互相矛盾，不具有同一性，不符合有序衔接、互相支持的追责体系建设。在康美药业等虚假陈述案件审理中，法院并未按全额连带责任判决董监高承担民事责任，从另一个侧面说明《证券法》第85条关于民事责任的规定不太合理。 四、董监高刑事责任的讨论 （一）构成违规披露、不披露重要信息罪的概率在升高 违规披露、不披露重要信息罪此前曾长期作为“僵尸”罪名，2017年才有第一例。在康美药业案中，虽然法院没有披露哪些人员被追究刑事责任，但由于因信息披露违法被追究刑事责任的有10多人，我们有理由认为有部分董事、高管可能被追究刑事责任。最近几年，以违规披露、不披露重要信息罪而追究刑事责任的案例逐渐增多。此外，被追究刑责的类型不仅限于财务造假，还可能包括大股东占用资金。 （二）双向机制的顺畅运行将使行刑衔接更紧密 李长坤、于书生法官撰写的《操纵证券市场犯罪案件的审理思路和裁判要点》①一文认为，操纵证券市场的刑行衔接为双向衔接，不仅涉及行政机关移送司法机关，也涉及司法机关移送行政机关。如司法机关对行为人不起诉或者免予刑事处罚的，可移送行政机关进行相应行政处罚。信息披露违法犯罪亦然，其目的是加大对行为人的打击力度，不使其成为漏网之鱼。 中办、国办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》颁布前后，中国证监会与司法部门关系更为紧密，包括公安部、最高检都有专门人员派驻证监会，有的地方还成立打击资本市场违法活动工作领导小组，行刑衔接的广度、对证券违法犯罪打击的力度都将超越以往。 （三）行政、刑事责任的并存或补充更符合董监高追责体系化建设 信息披露违法行为同时被追究行政、刑事责任是并行不悖又有机统一的，即行政、刑事责任可以并存，但罚款可以折抵。《行政处罚法》第35条第2款明确规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；……。 同时，鉴于新《证券法》已大幅提高罚款金额，为使行政打击和刑责追究梯次衔接，充分体现刑法的谦抑性，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年5月15日实施）对涉及违规披露、不披露重要信息罪的追诉标准进行了调整，如：（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额从50万元提高到100万元；新增（三）“虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的”。为何要新增，是因为实践中存在大量虚增营业收入的，但并不同时符合原《追诉标准二》所规定的虚增资产或虚增利润情形，以前对这类行为《刑法》“爱莫能助”。 （四）《刑法》中的资格刑更符合办案流程需要 《刑法》第37条之一规定：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 《刑法》的这条规定，类似于《证券法》第221条和《证券市场禁入规定》规定的证券市场禁入措施，即我们通常所说的资格罚、资格刑。为何要这么规定，我们认为是为了契合办案流程，提高效率。原来的办案流程是这样的：首先由证券监管部门将案件移交公安部门，当事人被判刑后，还需要经由证券监管部门再来一道类似于行政处罚的程序，对当事人和证券监管部门都是一种负担。如果法院判处“资格刑”，则可以避免案件经历刑事程序后再返回到证券监管部门“回炉再造”，证券监管部门无需重新启动证券市场禁入程序，加速行政案件周转效率。 五、总结与展望 （一）民法与商法的相互借鉴 民法与商法关系之密切，如同我们的亲戚朋友一般，相互之间借鉴实属自然。在民法中对约定不明的保证，从以前《担保法》规定的承担连带责任修改为《民法典》规定的承担一般保证责任，而董监高涉及的虚假陈述民事赔偿责任也是因保证而起，我们的立法目的是否也需与时俱进予以调整？即董监高只承担一般保证责任，其原因在于：一是足以保证投资者合法权益，二是不至于给董监高太重的负担，三是匹配董监高的支付能力。 （二）民事、行政与刑事责任的互动 这三类责任之间，存在较为合理的配比关系，保持常态化的互动有利于公平合理地追究当事人的法律责任，让公众更为信服，分述如下： 1、民法上的保证责任影响董监高保证的民事责任 民法上的保证合同当事人可以预料和控制责任大小，而董监高对保证的民事责任则不能选择，如果索赔金额特别大，董监高承担的民事责任相应特别重，有可能会“显失公平”，需要合理的机制进行平衡和调整。 2、行政责任影响民事责任和刑事责任的规定 行政责任轻，则民事责任亦不应承担过重。行政责任重，则刑事责任追诉标准需要相应提高，否则便会出现行政责任适用空间过窄的现象。 3、刑事责任的罚金刑、资格刑适用要考虑《证券法》关于罚款金额和市场禁入的规定 在追究刑事责任时，也要通盘考虑“严刑峻法”之趋势，把握的尺度相同，避免出现畸轻畸重的情形。 （三）董监高的民事赔偿金额有可能被调低 据媒体报道②，康美药业案民事赔偿主要是由康美药业承担；我们未发现董监高有承担民事赔偿责任的报道，预估在后续案件中，董监高被判决承担巨额连带赔偿责任的将较为罕见。考虑到董监高的实际承担能力、虚假陈述中巨额民事索赔金额以及《证券法》对董监高规定较重的连带赔偿责任，法院可能会在实践中适当降低董监高承担民事赔偿责任的金额。 注释： |
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