 点击上面“蓝字”关注我们 对于“帮助犯的处罚根据”，您有什么看法？欢迎大家在下方留言或来稿参与讨论。对于在本微信公众平台发送的原创稿件，将结合阅读量酌情给予奖励，湖南省刑事法治研究会每年还将对原创文章进行评奖并予以不同等级的奖励。还等什么呢，快来投稿吧！ 投稿邮箱：hnsxsfzyjh@126.com   摘要：帮助犯的处罚根据，是共犯理论的基础性理论，解决的是帮助犯为何需要处罚的问题。在刑法学界，狭义共犯的处罚根据主要有责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论，现今刑法学界主要的争议存在于因果共犯论的内部，即纯粹惹起说、修正惹起说、混合惹起说之争。修正惹起说是现在德日刑法学界的通说，该说认为狭义共犯的违法性是从属于正犯的违法性，贯彻了结果无价值的立场，值得提倡。 关键词：帮助犯；处罚根据；修正惹起说；结果无价值   帮助犯，是指在共同犯罪中，基于帮助的故意，以非实行行为加功于犯罪，使犯罪易于实施或完成的犯罪人。作为狭义共犯的帮助犯，未直接实施符合构成要件、惹起法益侵害结果的行为，为何要对他人的犯罪结果承担责任，是共犯处罚根据要讨论的问题。共犯处罚根据论的讨论有助于使狭义共犯与正犯以及不处罚领域相区别，作为狭义共犯的帮助犯，它的处罚根据，对于厘清帮助犯与正犯的区别以及帮助犯的可罚性问题具有重大意义。另外，依据我国刑法理论的通说，“我国刑法理论将成立犯罪所必须具备的全部条件称为'犯罪构成’，故我国的犯罪构成就是犯罪成立条件”。可以说，犯罪构成是认定犯罪的法律标准，是追究刑事责任的法律依据。某行为一旦完全符合犯罪构成，通常在法律上就是成立犯罪了。但帮助犯并非直接实施了刑法分则构成要件的行为，当然也就不能满足犯罪构成。那么，我们为什么对帮助犯进行处罚？对其处罚的依据是什么？在司法实践中也有相关案例，例如，(2018)浙1004刑初254号案件，被害人冷某某因生前患有重病，因此请求其丈夫樊某庆帮助其自杀，女婿张某某明知冷某某有自杀的想法，仍然将自己购买的老鼠药给到樊某庆，樊某庆便将老鼠药递给了冷某某，冷某某当着樊某庆、张某某、女儿樊某露的面将老鼠药服用，并且冷某某的三位家属也未及时采取有效的救治措施，最终导致冷某某中毒后身亡。（以下简称“老鼠药自杀案”）本案所导致的主要争议就是帮助自杀行为是否构成犯罪，换言之，即帮助自杀行为是否具有可罚性？对这一问题的回答，实质就是对帮助犯处罚根据的判断。本文拟对帮助犯的处罚根据进行讨论，以期回答为什么对帮助犯进行处罚，进而对上述案例的争议作出回应。 关于帮助犯的处罚依据，各国刑法学界的学者在不同时间都有着十分广泛的研究。笔者主要列举大陆法系德日两国的学说以及我国的部分学说进行讨论。 （一）主客观统一说 对于帮助犯处罚的法律依据，我国刑法理论学界涉及较少，关注度不够，理论相对较为薄弱，学说和观点相对也较少。但也有部分学者提出自己的主张，如有学者认为 “帮助犯在客观上帮助正犯，共同引起正犯的犯罪事实或犯罪结果，具有社会危害性；主观上希望或放任自己的帮助行为促使或便于正犯的犯罪事实或犯罪结果发生，具有人身危险性。”此观点认为帮助犯的处罚根据是社会危害性与人身危险性的统一。 对于该学者的观点，笔者不能完全赞同。其一，帮助犯的帮助行为在客观上促进正犯犯罪引起法益的侵害，对帮助行为这一客观的事实依据，笔者表示赞同；其二，对于帮助犯主观上的故意，所表现出来的人身危险性认定为帮助犯处罚的依据，笔者不能苟同。客观主义犯罪论坚持刑事处罚的基础是表现于外部的犯罪行为及其实害，如果将人身危险性这种主观的因素考虑为处罚的依据，将不利于保障公民的自由和民主权利。 （二）责任共犯说 关于帮助犯的处罚依据，在德日刑法学上，主要是包含于共犯之中进行讨论。关于共犯的处罚依据，主要有三种学说，这三种学说的主要区别表现在是否承认违法的相对性上。“责任共犯说和违法共犯说承认违法的相对性，认为正犯与共犯之间的违法性有质的不同；而因果共犯说则否定违法相对性，认为正犯与共犯之间的违法性没有质的差别，而仅仅是量的差别。” 责任共犯说，主要观点是共犯者通过其教唆或帮助行为使正犯堕落，因此共犯必须对其使正犯堕落承担责任。该说重在强调共犯的责任，强调共犯是因为使正犯堕落，具有反伦理性而受到处罚。H·迈尔所用的经典表述是“正犯实行了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯”，认为正犯和共犯的违法性有着质的区别，在犯罪性质上是完全不同的。根据这一见解，要想成立狭义的共犯，正犯必须充足构成要件该当性、违法性以及有责性等全部的犯罪成立条件。该学说在20世纪40年代以前的德国是最为有力的学说，得到过广泛支持，后来由于德国刑法进行修改采取了限制从属性说，责任共犯论便不再是通说。 笔者认为，站在限制刑罚权发动以及保障公民的行动自由的角度来说，确实能够有力地限缩共犯的处罚范围以及降低对公民行动自由的干预。但是，站在惩罚犯罪以及保护社会秩序的角度来说，责任共犯论所划定的共犯可罚的范围太过狭小，不符合犯罪预防和风险社会发展的需要。因此，在德日刑法理论中，现鲜有学者主张。 （三）违法共犯论或不法共犯说 “违法共犯论，主要是指共犯者诱使正犯实行了符合构成要件的违法行为，或以某种援助行为促进了违法的正犯行为，使得正犯陷入了反社会的状态，对社会和平造成了破坏，因而对共犯进行处罚。该说很重视共犯与正犯之间的连带关系。那么，仅仅依据共犯促使正犯实行行为的实施，而认定行为无价值作为其违法性，忽略甚至完全脱离了认定违法性很重要的一个因素，法益侵害或威胁的结果无价值的问题。”另外，依据违法共犯论，共犯的成立只需要正犯的行为具备构成要件符合性和违法性就够了，这也就符合了关于作为狭义共犯成立条件的限制从属性说。而且，从这一理解出发，只要正犯行为具有违法性，共犯行为在不存在所固有的违法性阻却事由的情形下，也就具备了违法性，这就肯定了“违法的连带性”。从而，就此见解来说，会导致“共犯的违法”是来源于“正犯的违法”，这就会招致“共犯的违法”是从“正犯的违法”所借来的违法性这样的批判。如甲请求正犯乙杀死自己，正犯乙杀害甲未遂。因为甲使正犯乙产生犯意并实施了受嘱托杀人而未遂的这一违法行为，因此作为被害人的甲所实施的教唆行为也是违法的，故甲应当成立杀人未遂的教唆犯，一般认为这样的结论是不妥当的。这是因为，“侵害自己的法益不受处罚”是刑法中不成文的法理。为此，在上述的例子中，此见解通过“例外地”肯定甲与乙之间的违法相对性而主张甲是不可罚的。可是，就违法共犯论的论理的归结来说，是有必要予以修正的，能够说这展示了违法共犯论的局限。 （四）惹起说，也称引起说或因果共犯说 惹起说，也称为引起说、因果共犯说。该说基本观点认为共犯与正犯在违法性上没有质的不同，只是量的不同；认为正犯直接引起了法益的侵害，而共犯是介入正犯行为引起了法益侵害，共犯和正犯共同引起了正犯实现的犯罪结果而受到处罚。在该说内部又有三种学说： 其一，纯粹惹起说（纯粹引起说），由于该说主张共犯不法的独立性而被称为独立性志向引起说。具体是指共犯不法是独立于正犯不法的，共犯的违法性是以共犯行为自身违法性为基础进行考虑的，承认共犯自身的不法。例如，德国学者吕德森将其定义为“共犯必须引起本身的不法与自己的责任而负责，不应取决于刑法对他人行为的评价，因而共犯有其独立的、特别的构成要件。”即共犯的成立不一定要求正犯的行为具有构成要件符合性，所以对“没有共犯的正犯”和“没有正犯的共犯”都是持肯定态度的。 其二，修正惹起说（修正引起说），由于该说主张共犯不法的从属性而被称为“从属性志向引起说”。认为共犯的违法性不是由于共犯行为本身，而是因为正犯行为的违法性。根据该说，对共犯处罚，一定是因为共犯诱使或促使正犯的实行行为符合构成要件对法益造成侵害或威胁，坚持共犯的违法性从属于正犯。因此该说对“没有正犯的共犯”和“没有共犯的正犯”都持否定的态度。 其三，混合惹起说（折中引起说），由于该说主张共犯不法的一部分具有从属性，另一部分具有独立性而被称为从属性的法益侵害说。可以认为该说是处于前两种学说的中间位置。认为共犯的违法性包括自身的违法性和正犯的违法性，共犯通过正犯间接侵害了法益。该说肯定“没有共犯的正犯”，但否定“没有正犯的共犯”。 惹起说以因果论为基础，以犯罪结果为中心，从与犯罪结果的关系上来理解共犯；从刑法的法益保护机能出发，将所有犯罪都从对法益的侵害或威胁上寻找处罚依据。这是对前面学说的进步和发展，是值得肯定的。因果共犯论内部的几种具体学说都有着一定的缺陷和矛盾的地方。如纯粹惹起说坚持共犯违法性的独立，无视通过共犯从属性观点约束可罚性的限制，与从属性观点相冲突，导致可罚性过度扩张。纯粹惹起说和混合惹起说事实上是在行为无价值的基础上寻找共犯的处罚依据的，这与其坚持法益侵害的基本立场是不相符合的。因此，笔者认为修正的惹起说，既具有因果共犯论所具有的优势，能够通过对犯罪结果的观察来客观地判断违法性的有无，又坚定地坚持了共犯从属于正犯的从属性立场，能够更好、有力地释明共犯的处罚根据。  综观上述多种学说观点，相对而言，笔者倾向于修正惹起说的立场。要讨论为何选择修正惹起说，这就需要先回答违法性的实质这一问题。 （一）坚持结果无价值论的必然要求 对于违法性的实质的探讨，刑法学界主要有行为无价值与结果无价值之争。结果无价值论者一方面主张违法性的本质在于对法益的侵害或者威胁；另一方面，认为刑法上的结果是指对法益的侵害或侵害的威胁，因此违法性的根据在行为对法益的侵害或者威胁。“结果无价值论的基本价值观表现为，立足于个人主义及自由主义的观点，认为世界是以人为基础而存在的，人的存在的本身即是目的。为了个人的生存与发展，就必须尽可能地减少对个人自由的限制”。因此刑法是保障个人生存与发展的重要方式，刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵犯法益的行为，伦理秩序的维持应当依靠刑法以外的其他社会规范。另外，按照行为无价值论者的主张，违法性的根据在于行为本身的样态以及行为人的主观恶性，之所以形成如此的结论，根本原因在于行为无价值论者是从规范违反中寻求违法性的本质，而且将规范的本质限定为对一般人抽象地赋予义务的命令，因此，“结果”必然要从规范对象中脱落而被排除在违法判断之外，这是规范理论的必然结论。 与结果无价值论相比，行为无价值论过于重视刑法维持社会伦理的机能，“认为确保法的心情的作用价值是比法益更为本质的任务，对法益的保护包含在对社会伦理的心情价值的保护之中”。行为无价值论抛开结果价值不管，对于刑法中规定的结果犯而言，显然有违反罪刑法定之嫌。另外，承认存在“由于行为本身在社会伦理上不纯洁而值得非难”的犯罪，这与主观的违法性论并无二致。 如果认为犯罪的本质是法益侵害而非规范违反，那么，以“结果无价值”为中心思考的逻辑结论必然是，在共犯的场合，只有教唆、帮助行为通过正犯行为侵害了法益才能动用刑罚权对其进行处罚。按照这种逻辑思路来考察上述三种共犯处罚根据的学说，可以发现，责任共犯说将对伦理秩序的侵害作为犯罪的本质，并贯彻至共犯处罚根据中，从而根据和刑法上的保护法益没有直接关系的“诱惑正犯堕落”这种心情的、伦理的要素，从责任观点出发，说明共犯的处罚根据。 责任共犯说强调的“诱惑正犯堕落”这种与法益保护无关的要素，显然是强调共犯行为本身甚至共犯心里的无价值，故倾向行为无价值的立场。“不法共犯说将狭义共犯的实质的不法内容，求之于教唆者或帮助者使被教唆者或被帮助者陷入与社会尖锐的对立之中，侵害被教唆者或被帮助者的社会完整性这一点”。按照此说的逻辑论证，即使被教唆者或被帮助者没有实施侵害法益的行为，教唆者、帮助者本身也因侵害了所谓的“法秩序”而构成犯罪。显然，不法共犯说是从“规范违反”的角度阐述共犯与正犯的违法性，这一立场本身即与“行为无价值论”暗合。 因果共犯论从共犯行为与法益侵害的结果之间的因果关系中寻求共犯的处罚根据，这种以“结果为中心”的刑法观无疑符合“结果无价值论”的目的诉求。不过“纯粹惹起说”与“混合惹起说”由于不同程度的承认“人的违法相对性”，使得其理论立场偏向了行为无价值论。 只有“修正惹起说”真正将结果无价值论严格予以贯彻，以其作为共犯处罚根据是合适的见解。帮助犯的处罚依据，基于结果无价值（结果反价值）的立场，在于帮助行为介入了正犯的实行行为引起了法益侵害或者法益侵害的威胁，如果帮助行为没有对法益造成侵害或者侵害威胁的可能，那么，这样的帮助行为是不值得动用刑罚来进行惩处的。这是保障公民个人行动自由的必然要求，也是落实刑法谦抑性的应有之义。帮助犯承担的刑事处罚，和其他任何刑事处罚一样，是一种客观存在，而非人们的主观臆想，因此帮助犯刑事处罚的依据应当是一种客观存在的事实，依据现实发生的事实。另外，如前所述，任何一种法律处罚必然是由一种法律事实所引起的，而法律事实必然是由一种客观存在的事实与法律的规定相符合，经过法律的判断才产生的，故帮助犯刑事处罚的依据还应当兼顾法律上的依据，只有符合法律依据，具备法律上的关系，才能受到刑事处罚。 （二）司法中贯彻法益保护的要求 修正惹起说坚持有法益侵害或者法益侵害的危险才对共犯进行处罚，并且主张共犯的违法性是从属于正犯的违法性。换言之，如果正犯没有实施侵害法益或者对法益造成威胁的行为，由于正犯不可罚，那么共犯更不可罚；如果正犯实施了法益侵害行为或者对法益造成了威胁，但是基于违法阻却事由，不具备违法性，正犯亦不可罚，当然共犯也就不具备可罚性。 帮助他人自杀的帮助行为是否值得处罚？站在修正惹起说的立场，笔者认为此种帮助自杀行为不具有可罚性。因为狭义共犯的不法是从属于正犯的不法，如果正犯实施的行为不具备违法性，那么共犯实施的行为当然不具备违法性。“一般认为自己侵害自己的利益不违法，即便是基于自己的意志而造成了对自己利益的侵害，一般都不能将自己被侵害的结果归责于被害人并评价为违法，这种情形在性质上属于超法规的阻却事由”。之所以认为自己侵害自己的法益不违法，原因在于此时被害人的法益不值得保护。为什么此时被害人的法益不值得保护，那是因为被害人的法益由自身享有，其拥有对自己所有的法益的处分权，被害人的生命权益也是如此，被害人放弃自己的生命权益是其法益处分权能的有力彰显。因此，基于结果无价值论的基本立场，被害人的自杀行为因没有侵害或者威胁法律所保护的法益，故而不具备违法性。 前文所述的“老鼠药自杀案”即是自己侵害自己法益的典型案件，这个案件的特殊之处，在于被害人的自杀行为介入了第三人行为。限于本文对帮助犯的讨论，仅分析此案中的帮助行为，具体包括张某某购买老鼠药的帮助行为以及樊某庆递老鼠药给被害人的帮助行为。因此，被害人的死亡结果至少有三个行为所导致，一是被害人的自杀行为，二是张某某的帮助行为，三是樊某庆的帮助行为。在上述行为中，被害人的自杀行为是直接导致被害人死亡结果发生的实行行为，但是这一死亡结果的发生是基于被害人意思自治处分自己生命权益的选择，因此，这一法益的受损并不值得法律的保护。也就是说，被害人的正犯行为实质上没有侵害法律所要保护的法益，因此被害人的自杀行为当然就不具备刑事上的违法性，这也是坚持结果无价值理论的应有结论。那么，被害人的自杀行为不具备违法性时，根据因果共犯论的修正惹起说，自然实施帮助行为的狭义共犯行为也不具备违法性。具体到“老鼠药自杀案”中，张某某的帮助行为与樊某某的帮助行为，因为正犯缺乏违法性，所以其帮助行为也缺乏违法性。因此，张某某与樊某庆的行为，不构成故意杀人犯罪。 对于狭义共犯（如帮助犯）的处罚根据，刑法学界提出了责任共犯论、不法共犯论以及因果共犯论。笔者认为违法性的本质是对法益造成侵害或者威胁，与责任共犯论以及不法共犯论所坚持的行为无价值理论对违法性的认识不同。为了贯彻结果无价值论的基本立场，笔者对不法共犯论以及责任共犯论予以摒弃。另外，在因果共犯论中包括纯粹惹起说、修正惹起说、混合惹起说，由于纯粹惹起说和混合惹起说在不同程度上坚持“违法的相对性”，使其理论立场偏向了行为无价值理论。只有修正惹起说是真正地坚定了结果无价值的理论立场，因此，笔者提倡以修正惹起说作为帮助犯的处罚根据。 由于篇幅原因，本文注释已省略。 参考文献： 1.[日]山口厚.刑法总论[M].付立庆译.北京:中国人民大学出版社,2018. 2.张明楷.刑法学（第六版）[M].北京:法律出版社,2021. 3.高铭暄,马克昌主编.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2001. 4.刘凌梅.帮护犯研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003. 5.黄荣坚.基础刑法学（下）（第三版）[M].北京:中国人民大学出版社,2009. 6.[德]费尔巴哈.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:中国方正出版社,2010. 7.马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002. 8.杨金彪.共犯的处罚依据[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008. 9.张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007. 10.钱叶六.共犯处罚根据再思考[J].环球法律评论,2021(1). 11.杨金彪.共犯的处罚根据论——以引起说内部的理论对立为中心[J].刑事法评论,2006(02). 12.阎二鹏.共犯处罚根据之我见——以结果无价值为中心的思考[J].甘肃政法学院学报,2008(06). 监制：张永江 作者：李强，湘潭大学法学院2021级刑事法务研究生 |
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