【原】律师代理合同备案登记制度

建立律师代理合同备案登记制度的思考

律师代理合同备案登记制度是指民事诉讼（包含仲裁，下同）中，律师代理合同到相关部门（司法局）进行备案登记 ，凡经备案的代理合同项下的代理费，均由败诉方负担。

一、  司法实践现状

民事诉讼中律师代理已经比较普遍，律师费的支出占了当事人因诉讼支出的费用的较大比例，属于诉讼成本的重要组成部分，但律师费不管当事人胜诉或败诉，均由当事人自负，导致权利人维权成本过高，普遍出现赢了官司输了钱的局面，当事人怨气较大，并导致权利人不敢维权，出现“屈死不告状”的现象。而义务人不用承担败诉的相关费用，其应负担的诉讼成本偏低，因此怠于履行义务甚至无理缠诉、滥诉，既浪费司法资源，又相应增加权利人维权成本，形成恶性循环；同时，律师代理的高收入和律师执业监管的缺失，使得不具有律师执业条件的人大量介入民事诉讼，进行民事诉讼代理并收取代理费（俗称黑律师），其代理存在许多不规范的地方，扰乱民事诉讼的秩序，损害法律的权威。黑律师愈演愈烈，打击黑律师已成共识，深圳甚至要建立监察大队打击黑律师，但因缺少有效实施制度，总是雷声大雨点小，收效甚微。

二、  诉讼成本的概念及其构成

律师费属于诉讼成本的构成部分，因此本文有必要先对诉讼成本的概念及其构成进行分析。用经济分析的方法来衡量，诉讼目的的实现相当于收益，而为诉讼所投入的诉讼费、律师费、差旅费及误工费等等相当于成本。诉讼成本分公共成本和私人成本两大构成部分。公共成本指当事人向法院交纳的法定费用，包括案件受理费和其它诉讼费用；私人成本指当事人实施诉讼行为支出的私人费用，包括律师费、差旅费、误工费、交通费、取证费及其它间接支出。相对于公共成本，私人成本所占比例更大。一个合理的诉讼成本负担制度，应当使权利人通过法律途径维护权利所支付的成本能够得到充分的补偿，这样公民才愿意诉之于法律，而不致于寻求法律之外的途径，同时侵权人也会认识到自己实施侵害行为会受到法律的惩罚而不敢实施；反之，如果权利人寻求法律保护的代价还要大于原先受到的损害，只会“屈死不告状”，侵权人知道自己实施侵害行为而不会受到法律的惩罚则更加肆无忌惮。回到我们的社会现实，我们会经常见到有关的新闻报导，某某劳工的血汗钱被无良老板拖欠，经某某领导批示迅速得到解决，还有上访、堵路等等，每每看到诸如此类的报导，作为一个法律工作者，总是感觉悲从中来：它只是说明目前我们的法律制度不能使民众受到的侵害得到充分的补偿致使民众屡屡寻求法律之外的手段维护正义。以上分析可以发现诉讼成本的合理负担能够起到鼓励诉讼或者抑制诉讼的双向调节作用，但是根据现行《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费由败诉方负担，而律师费即使胜诉也是自己负担，这样的诉讼成本负担政策实际造成权利人不诉和义务人缠诉、滥诉的司法现状。

三、  代理费由败诉方负担的法理依据

   现行的《诉讼费用交纳办法》仅仅规定了由法院收取的相关费用的负担原则，即只对诉讼公共成本作出规定，而对诉讼私人成本，目前并没有法律法规有明确的规定，尤其是对律师代理费这一所占比重较大的部分，更无直接的法律依据。但是民事法律法规中还是能找到相近的体现诉讼私人成本负担原则的规定或者依据。民事责任主要包括违约责任和侵权责任，承担民事责任的方式之一是赔偿损失，包括直接损失和间接损失，这些都不乏法律规定。侵权如人身损害赔偿，其赔偿范围就包括误工费、护理费、交通费、差旅费等，其性质是权利人因人身损害而支出的合理和必要的费用均由侵权人负担。我国合同法第一百一十九条第二款规定“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”也体现了权利人为维护权利而支出的合理费用由义务人负担的精神。这一原则在西方其它国家的诉讼成本负担政策均有体现。大陆法系的德国民事案件的败诉方不仅要支付法院审判费用，还要支付胜诉方因此而支出律师费；英美法系的英国，则采取“赢家取得一切”的成本政策，由败诉方承担胜诉方包括律师费在内的所有费用。上述国家的诉讼成本政策其合理性在于真正拥有权利的人可以在成本最低的条件下实现其权利。上述分析表明，民事诉讼的律师代理费由败诉方负担其法理的依据在于权利人为维护其权利而支出的合理费用应当由怠于履行义务的义务人承担的诉讼成本负担原则。我国的诉讼成本负担政策源于1982年的职权主义模式的民事诉讼法，虽然民事诉讼法已经修改，诉讼模式由职权主义向混合模式转换，更加强调当事人举证而淡化法院依职权进行调查，因此诉讼公共成本降低而私人成本增加，但诉讼成本负担原则却没有相应修改，仍仅限于法院费用，对诉讼私人成本，尤其是律师费在目前律师普遍介入民事诉讼的情形下却无相关的法律规范进行调整，只能说明立法严重滞后。而新近国务院颁布的《诉讼费用收费办法》完全忽略了诉讼成本双向调节功能，在一昧减低诉讼案件受理费，劳动争议案件甚至只收取十元受理费，在劳动争议纠纷一裁二审的机制下，等于变相鼓励当事人一诉再诉，该《办法》欠缺周全考虑，质疑、反对呼声高涨。

四、  律师代理合同备案登记制度构建及漏洞补救

   构建律师代理合同备案登记制度，在民事诉讼中，律师代理合同到司法局进行备案登记 ，凡经备案的代理合同项下的代理费，均由败诉方负担。具体如何构建首先应先明确律师的定义、代理合同备案登记的性质、目的和范围。根据律师法的规定，律师是指具有律师资格并领取律师执业证书在律师事务所从事法律服务的人员，同时律师法还规定不具有律师执业资格的人员，不得为牟取经济利益从事诉讼代理业务。建立此制度的目的在于由败诉方承担胜诉方的律师代理费，因此其备案登记有以下两个特征：1、自愿。备案登记不具有强制性，不影响代理合同的法律效力；2、公示。凡经过备案登记的律师代理合同，具有公示意义，其项下代理费可由法院判决由败诉方负担，反之则法院不予支持，同时代理合同双方如有争议，以经过备案登记的合同为准，即具有对抗效力。明确了律师代理合同备案登记制度上述目的、性质和范围，对于构建具有可操作性的备案登记制度就有了骨架。笔者认为，律师代理合同备案登记制度应包含以下几个步骤及要素：

1、       律师持律师执业证书和代理合同到司法局进行备案登记，无有效律师执业证书不予备案；

2、       经过备案登记的代理合同由司法局出具备案证明，经过备案的合同具有对抗效力；

3、       持代理合同和司法局出具的备案证明作为证据提交到法院；

4、       由法院判决经过备案的代理合同项下代理费由败诉方承担，若代理为风险代理，则按代理比例胜诉方实际应支付的费用判决（代理费不能超过国家规定的最高标准）。

    同时，因备案登记的代理合同项下代理费由败诉方负担制度的实行，可能会出现部分当事人和律师在备案登记时弄虚作假，虚构律师费转嫁给对方当事人并从中渔利，譬如签订“阴阳合同”，代理合同代理费本为3万元，备案登记提交合同约定为6万元，胜诉后多出的3万元双方进行分赃。首先因经过备案的合同具有对抗效力，律师代理“阴阳合同”以经过备案登记的合同为准，当事人进行虚假备案不受法律保护，其非法目的难以实现；其次应当对虚假备案的行为予以严厉制裁，规定对虚假备案的当事人予以罚款、追缴非法所得，对律师予以吊销执业证书、罚款、追缴等严厉的制裁措施以及对出具虚假备案证明的司法局工作人员进行处分等，如此应该可有效预防虚假备案的行为。

五、  律师代理合同备案登记制度的法律意义

建立律师代理合同备案登记制度，实行由败诉方负担胜诉方的律师代理费，有以下两项积极意义：

1、正如上文所分析的诉讼成本负担政策对诉讼的双向调节作用，一方面权利人的律师费由败诉方负担，其可以在诉讼成本最低的条件下充分保障其诉讼利益，维护其权利，鼓励当事人通过诉讼等正当的途径维护权利而不致于寻求法外手段，减少目前我国社会现状屡屡发生的上访、堵路等极端事件；另一方面义务人预见到其怠于履行义务将增加成本，其将更多地选择在诉前履行义务以及在诉讼中选择和解和减少滥诉，以避免损失继续扩大而起到抑制诉讼的良好效果，有助于减少司法资源的浪费，提高司法效率。这样的双向调节均有利于我们创建和谐社会。

2、律师代理合同备案登记制度有利于律师制度的良性发展。首先有助于律师更广泛地介入诉讼中并更好地帮助当事人正当维护权利，当权利人可以预见到其维护权利而正当支出的律师费由义务人负担时，其将会更主动地聘请律师作为其诉讼代理人并因此将更好地实现其利益；其次可有效打击黑律师。因只有具有律师执业资格的律师代理费才能由败诉方负担，当事人必然只选择律师作为其诉讼代理人，如此黑律师就如无源之水，不用打击自然就会消亡，民事诉讼代理的环境自然得以净化 。

结语：笔者是深圳市基层法院的一名法官，从事法院审判工作十余年。十余年来耳闻目睹许多无理缠讼，司法资源的重复与被浪费，基层民众苦于讼累或伸冤无门上访、甚至发生堵路、跳楼等极端现象，还有黑律师扰乱司法秩序等等；而深圳法官面对日益上升的案件数量也不堪其累，年复一年地努力去完成几乎不可能完成的任务。诸如种种，总体而言，权利救济渠道不畅，民众积怨日深。作为一名法律工作者，笔者经常在思考如何解开这一恶性循环的困境？运用经济杠杆，合理分配诉讼成本调节诉讼，化解纠纷应当是一个很好的选择。本文提出的律师代理合同进行备案登记，律师代理费由败诉方负担的设想正是基于此，希望能引起更多法律同行的共鸣，而不成熟的地方，也望多多指正。适逢律师法的修改，建议增加一条“律师代理费由败诉方负担”而使之具有明确的法律依据。同时深圳作为具有立法权的经济特区，完全也可以先行一步，制定律师代理合同备案登记制度的地方性法规。

参考书目：王春峰，《诉讼成本与法律公正》