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摘要 犯罪记录封存是刑事执行的延伸，兼具程序和实体性质，应借助法教义学方法进行体系性阐释和反思。但书规定是该制度的基本构成要素之一。但书一“司法机关为办案需要进行查询”因涉及定罪量刑问题，应回归《刑法》进行解释，除特殊累犯外不得对被封存的犯罪记录进行刑事法律评价，也不得在举证质证环节援引。但书二“有关单位根据国家规定进行查询”导致例外吞噬原则，没有正确认识犯罪记录封存制度是轻罪未成年再社会化利益与公共利益权衡后的选择，且与《刑法》规定的未成年人轻罪免除报告制度相抵牾，还不成比例地限制了《宪法》规定的基本权利，故属于隐藏的法律漏洞。犯罪记录封存制度的立法目的在于“未成年犯更好地回归社会”，而但书二文义超出了立法目的，应当进行目的性限缩，不予适用，唯此犯罪记录封存制度才能名符其实和回归初心。 关键词 犯罪记录封存；但书；法教义学；法律漏洞；目的性限缩； 一、问题的提出 绝大多数服刑人员在刑满释放后渴望回归社会，成为遵纪守法的公民。他们有回归社会的权利，国家和社会亦有使他们回归社会的义务，对于轻罪未成年人更是如此。基于此，2012年《刑事诉讼法》修改时立法者创设了犯罪记录封存制度，这是未成年人刑事案件诉讼程序的最大亮点之一。然而，近几年来的实施效果却不容乐观。2020年最高人民检察院明确提出，要落实犯罪记录封存制度。实证研究发现，“司法实践中犯罪记录封存效力不明是阻碍封存制度发挥作用的最大瓶颈”。根据《刑事诉讼法》第286条第2款规定3，对于犯罪记录封存制度的效力采取了“原则+例外”的立法模式，即犯罪记录原则上“不得向任何单位和个人提供”，同时规定了两项但书，即“司法机关为办案需要进行查询”(以下简称“但书一”)和“有关单位根据国家规定进行查询”(以下简称“但书二”)。由于“例外是原则的基本构成”以及例外具有优先适用性，如何阐释但书决定了犯罪记录封存制度的法律效力和实施效果。 目前，理论界和实务界对于该但书的理解基本上停留在字面含义，且因其规定在《刑事诉讼法》中仅将其作为一项诉讼制度对待。然而，此种解读易导致望文生义、断章取义，缺乏体系化的阐释与反思。为此，笔者引入法教义学的方法和立场。法教义学是从现行规范出发，“一方面是解释，另一方面是建构与体系化”。易言之，法教义学以规范为起点，以解释为方法，以体系为终点。其中，以规范为起点，确保了法律的可预测性和安定性；以体系为终点，保证了法律的逻辑自治性和体系融贯性。需要说明的是，法教义学有别于法解释学，不仅包括法解释学，更包含填补漏洞在内的“法的续造”。鉴于此，本文将对“但书一”和“但书二”进行法教义学分析，以期对犯罪记录封存制度的解释、实施以及完善有所裨益。 二、“司法机关为办案需要进行查询”的法教义学阐释 “但书一”是指当司法机关办理具体案件，需要从未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录中获取线索及有关定罪量刑的信息时，可查询其犯罪记录。对于“司法机关”应如何理解已达成共识，即包括法院、检察院和公安机关。然而目前仍就众说纷纭、分歧颇深的是，被封存的未成年人犯罪记录能否被司法机关予以刑事法律评价，即再次犯罪时是否成立特殊累犯、毒品再犯、“入罪前科”以及能否在举证质证环节加以援引。这涉及对“办案需要”的解释。 (一)“办案需要”的两种解释 在繁多的法律解释方法中，文义解释具有优位性，是解释的起点。只有当文义解释有多种解释可能时，“始继以论理解释或社会学的解释”。因此，对于“办案需要”首先应当寻求文义解释。“办案需要”中的“办案”一词既是日常用语，也是法律用语。以《刑事诉讼法》文本为例，除了“办案需要”外，还有“办案场所”“办案期限”“办案人员”等表述。在日常语境中，“办案”即为“办理案件”，而“办理案件”实质上就是寻找事实寻找法律的过程，“都应进行三段论式的逻辑推理”。可见，“办理案件”要么是认定事实，要么是适用法律。在刑事司法中，适用法律指的就是定罪与量刑。而特殊累犯、毒品再犯以及“入罪前科”均属于《刑法》及其司法解释规定的定罪量刑情节。因此，一种观点认为司法机关因“办案需要”进行查询就是为了使用被封存的犯罪信息，当然可以进行刑事法律评价，“再次犯罪时可以成立特殊累犯或毒品再犯”。 另一种观点则认为，被封存的犯罪记录不成立特殊累犯、毒品再犯和入罪前科，因为这符合“保护未成年人合法权益的立法精神”。该观点认为，这是《刑事诉讼法》第286条第2款后段的题中应有之义。在司法实践中，有的法院判决就是援引此规定不予刑事法律评价的。如《刑事审判参考》总第100集上刊登的第1034号指导案例——姚某贩卖毒品案。该案中被告人姚某未成年时因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，成年后又因涉嫌贩卖毒品罪被检察机关提起公诉，且被认定为毒品再犯，但是一审法院判决认为姚某不构成毒品再犯。检察机关提出抗诉，二审法院维持原判，因为“本案即使是司法机关办案需要，也应对被封存的未成年犯罪记录的情况予以保密”。在这个案例中，一、二审法院均认为被封存的犯罪记录不成立毒品再犯或者入罪前科，但是检察机关提出了抗诉，可见检法两家对于这个问题也存在重大分歧。 (二)“办案需要”的体系解释 当文义解释有两种以上解释时，就应采用其他解释方法予以确认和证成。体系解释是紧随其后的方法，是指“以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款之前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法”。体系解释中“体系”首先是指同一部法律，其次还指整个法秩序。因为只有将一国所有实在法置于同一个体系之下，才能使该国实在法成为一个具备自我发展和再生修复能力的“活体”，淡定从容地面对变动不居的社会生活和司法实践。因此，对“办案需要”进行体系解释，不仅要将其放置在《刑事诉讼法》整部法律体系内，更应当将纳入到我国整个法律体系，特别是与同为基本刑事法律的《刑法》之间的协调。 笔者认为，“办案需要”应当回归《刑法》进行解释。能否对被封存的犯罪记录进行刑事法律评价以及如何评价，即是否构成入罪前科，是否成立一般累犯、特殊累犯和毒品再犯均是定罪量刑问题，而定罪量刑问题应由《刑法》规定。我国《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，该条文中的“法律”显然指的是《刑法》，而非其他法律。而且1997年修订《刑法》时的主要考虑之一就是“制定一部统一的、比较完备的刑法典”。其中“统一”是指由该部《刑法》统一规定定罪与量刑问题。因此，《刑事诉讼法》虽然与《刑法》同属基本刑事法律，但定罪量刑属于实体问题，应当由《刑法》规定。《刑法》第65条明确规定了未成年人犯罪不构成一般累犯，最高法院司法解释性文件也明确规定未成年人犯罪不构成“量刑前科”。但是，《刑法》及其司法解释对于未成年犯再次犯罪时是否成立特殊累犯、毒品再犯以及“入罪前科”均未明确规定，这导致了刑法学界和实务界众说纷纭、莫衷一是。笔者认为，未成年人犯罪可以成立特殊累犯，但不成立毒品再犯和“入罪前科”。 1.未成年犯再次犯罪时可以成立特殊累犯 《刑法》第66条规定了特殊累犯制度，然而该条并未规定《刑法》第65条第1款一般累犯制度中的但书“不满十八周岁的人犯罪的除外”。笔者认为，无论从立法目的，还是从但书规则抑或是法律拟制规则上看，未成年犯可以成立特殊累犯。 首先，从立法目的上看，适用特殊累犯的三类犯罪特殊的社会危害性，决定了未成年犯再次犯罪时可以成立特殊累犯。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪三类犯罪的共性，不只在于严重的社会危害性或者重复犯罪率高，否则诸如故意杀人、绑架、抢劫等严重犯罪以及盗窃等重复犯罪率高的犯罪理当都适用特殊累犯制度。这三类犯罪的共性还在于对于国家安全的特殊危害。第一，危害国家安全犯罪不言而喻。自1979年《刑法》至2011年《刑法修正案(八)》，危害国家安全犯罪是适用特殊累犯的唯一犯罪类型(1979年《刑法》称为“反革命犯罪”)。第二，恐怖活动犯罪同样如此。美国“9· 11”事件之后，恐怖活动犯罪已成为危害国际社会的严重犯罪。为严厉打击此类犯罪，国际社会在逐渐淡化恐怖活动犯罪的政治性，以避免适用“政治犯不引渡原则”。但不可否认的是，恐怖活动犯罪都具有一定的政治目的。“恐怖组织具有较浓的政治色彩”，通过制造恐怖活动，营造恐怖气氛，并以此为筹码与政府部门讨价还价，进而提出不合理的条件和要求，这才是恐怖组织的终极目的。1994年联合国《消灭国际恐怖主义措施宣言》指出，恐怖主义是“为了政治目的……”。2018年我国《反恐怖主义法》第3条规定，恐怖主义是“以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为”。可见，恐怖活动犯罪对于国家安全存在致命危害。第三，黑社会性质的组织犯罪对于国家安全和社会秩序的破坏同样明显。黑社会性质组织成员和层级相对稳定，组织纪律严明，且具有一定的经济实力，往往通过实施暴力违法犯罪活动称霸一方，严重影响当地政权的稳定。扫黑除恶“事关人心向背和基层政权巩固”。 其次，从但书理论上看，但书与主文是相反相成的关系。“相反”关系指但书与主文势同水火，但书是对主文的限制、破坏和颠覆，具有相对的独立性。“相成”关系则是指主文与但书唇齿相依，主文离开了但书将会走向极端和片面，而但书离开了主文则会皮之不存、毛将焉附。易言之，“但书不得与其所限制的先行条文分离”。但书与主文的形影不离，缘于但书条款是不完全法条。这种不完全性体现在但书条款“只有与其他法条相结合，才能开展共创设法效果的力量”。换言之，但书与主文条款必须紧密结合在一起，才能获得完全的法条，才能清楚完整地认识该法条的适用范围。破坏但书与主文的依附关系易使例外颠覆成为原则，进而损害法的安定性。因此，《刑法》第65条第1款的但书规定“不满十八周岁的人犯罪的除外”只能紧跟其前面的主文，不得离开该主文而类推适用至《刑法》第66条规定的特殊累犯。 最后，从法律拟制规则上看，法律拟制是“有意将明知为不同者，等同视之”。申言之，法律拟制是立法者基于特定目的和政策需要，明知A的构成要件与B的构成要件存在区别，却赋予了相同的法律后果、适用相同的法律条文。据此，法律拟制具有两项基本特征：一是构成要件相异性；二是法律后果相同性。在《刑法》中存在大量的法律拟制条款，这些条款的设置通常是由于对法益侵害的相同性以及为了避免用语的重复。《刑法》第66条规定的特殊累犯是典型的法律拟制条款，不仅是因为“以……论处”的法律用语，更在于其完全符合“构成要件相异性”和“法律后果相同性”。第一，特殊累犯与一般累犯在构成要件上存在明显的差异。一般累犯要求前罪和后罪都被判处有期徒刑以上刑罚，而特殊累犯并无此要求；一般累犯要求后罪在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内，而特殊累犯无此要求。换言之，特殊累犯只是再犯而已。第二，无论是特殊累犯还是一般累犯均从重处罚。而《刑法》第65条第1款的但书规定“不满十八周岁的人犯罪的除外”是主体要件，属于相异的构成要件，而非相同的法律后果。因此，该但书规定不应适用于特殊累犯。 综上，无论是从立法目的，还是从但书理论抑或是从法律拟制规则上看，未成年人犯再次犯罪时可以成立特殊累犯。 2.未成年犯再次犯罪时不构成毒品再犯和入罪前科 《刑法》第356条规定了毒品再犯，应当从重处罚。但该条文同样没有规定《刑法》第65条第1款的但书“不满十八周岁的人犯罪的除外”。 笔者认为，根据当然解释的“举重以明轻”原理，未成年犯不成立一般累犯，当然不成立更轻的毒品再犯。作为一种法律解释方法，当然解释是指法律虽然没有明确规定，但是根据现有规定的规范目的和意旨，没有规定的比现有的规定更有理由适用，而予以直接适用。当然解释包括两项基本的解释规则：一是“举轻以明重”;二是“举重以明轻”。前者如樱花园禁止攀爬树木，那么摘花当然也是禁止的；后者如公路允许重型卡车通过，私家车当然也是允许的。在刑法中“举轻以明重”是否违反罪刑法定原则仍存争议，但“举重以明轻”是完全允许的。在刑事处罚上适用“举重以明轻”规则时，应将《刑法》未规定的从重处罚情节与待决情节进行轻重比较，如果待决情节更轻则不得从重处罚。就一般累犯与毒品再犯比较而言，前者比后者更重。第一，一般累犯特殊预防的必要性大于毒品再犯，因为一般累犯的构成条件比毒品再犯的构成要件更为苛刻。第二，根据《刑法》第74条和第81条第2款的规定，累犯不得适用缓刑和假释，但却未规定毒品再犯不得适用缓刑和假释。因此，未成年犯再次犯罪时不构成一般累犯，当然更不构成毒品再犯。 如前所述，最高法院司法解释性文件明确规定未成年人犯罪不构成“量刑前科”，但是能否作为“入罪前科”同样因为没有明确规定存在较大争议。为应对废除劳动教养制度可能带来的问题，2013年“两高”关于盗窃罪的司法解释采用了“数额+情节”的立法模式，对于具有“曾因盗窃受过刑事处罚的”等特定情节的，入罪数额减半。同年“两高”关于敲诈勒索罪和抢夺罪的司法解释也有同样的规定；2016年“两高”关于贪污贿赂犯罪的司法解释也有类似规定。笔者认为，诸如“曾因盗窃受过刑事处罚的”的前科只是表明行为人的人身危险性较大。人身危险性是刑事实证法学派提出的核心概念，基本含义是指再犯可能性，主要用于量刑环节以及出罪。而将行为人的再犯可能性作为入罪情节，不仅混淆了定罪情节与量刑情节，还会导致刑法的评价对象由犯罪行为变成了行为人，进一步扩大犯罪圈。诚如有学者所言，这种“数额不够，情节来凑”的模式“与情理、法理之间均存在一定抵触”。因此，诸如“曾因盗窃受过刑事处罚的”的前科本质仍应只是量刑情节，不应作为“入罪前科”。 综上，从刑法上看，未成年犯再次犯罪时可以成立特殊累犯，但不构成毒品再犯和“入罪前科”。易言之，除了特殊累犯外，不得对被封存的未成年人犯罪记录进行刑事法律评价，也不得在举证质证环节予以援引。 三、“有关单位根据国家规定进行查询”的法教义学批判 但书二“有关单位根据国家规定进行查询”是指有关单位可以根据国家规定确定的事由查询被封存的犯罪记录。易言之，未成年人犯罪记录被封存后，有关单位仍就可以根据有关就业、就学、入伍等资格、条件的国家规定，查询其犯罪记录。 (一)“国家规定”解释之反思 该但书中的“国家规定”具体指什么?《刑事诉讼法》及其司法解释均未予以明确界定。但是相关的规范性文件以及理论界几乎一致地认为，应当参照《刑法》第96条进行解释。然而，笔者认为该但书中“国家规定”不能简单等同于《刑法》第96条“违反国家规定”的“国家规定”。 首先，在法教义学上，同一用语在不同语境下可以作不同的解释。为了保证法的安定性，同一法律或者不同法律中使用的同一用语应当作相同解释，但诚如拉伦茨所言，“主张应作他种理解者，就此应特别说明其理由”。换言之，在具有特别理由的情况下，同一用语完全可以作不同的解释，即使是法律以定义的方式界定了该用语。而且，同一用语作不同的解释也不违反体系解释，恰恰是体系解释的要求。例如在一部法律中，甲用语在A处作a解释是该处上下文的要求，而在B处却作b解释同样是该处上下文的要求，都是为了实现法律的体系性和协调性，而在另一部法律中更是如此。因此，为了兼顾法的安定性和正义性，必须兼顾用语的统一性和相对性，《刑法》与《刑事诉讼法》中的同一用语“国家规定”可以作不同的解释。 其次，即使在《刑法》中，“国家规定”也不都是作同一解释。在《刑法》文本中除了最常见的“违反国家规定”外，类似的表述还有“不符合国家规定”“依照国家规定”“违反……国家规定”“违反国家有关规定”以及“国家规定”等。而这些表述中的“国家规定”含义并不相同。以规定非法提供麻醉药品、精神药品罪的《刑法》第355条第1款前段为例，该条文中除了有“违反国家规定”外，还有单独的“国家规定”，而这两处的“国家规定”显然不能作同一解释。前者是指行政法规《麻醉药品和精神药品管理条例》，而后者则是指《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》以及《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。可见，只有《刑法》中“违反国家规定”中的“国家规定”是指《刑法》第96条的范围。 最后，如若援引《刑法》第96条规定来解释“但书二”中的“国家规定”，将导致例外常态化。根据笔者检索和整理，截止到2020年11月1日，此类“国家规定”大致可以分为以下四类：(1)针对所有犯罪的国家规定；(2)针对故意犯罪的国家规定；(3)针对特定犯罪的国家规定；(4)针对特定刑罚的国家规定。这些“国家规定”禁止或者限制有犯罪记录人员从事法官，检察官，人民陪审员，公务员，人民警察，民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业人员，校车驾驶人，保安服务公司法定代表人和主要管理人员，驻外外交人员，配备公务用枪的专职守护、押运人员，注册建筑师，基金管理人，注册会计师，执业医师，乡村医生，律师，导游人员，对直销员进行业务培训的授课人员，拍卖师，教师，企业破产管理人，有关出口经营活动的人员，会计员，公证员，证券交易所理事、监事、高级管理人员，开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业的人员，网络安全管理和网络运营关键岗位的工作人员，商业银行的董事、高级管理人员，司法鉴定业务人员，公司的董事、监事、高级管理人员，旅行社业务经营活动人员，评估业务人员，生产经营单位的主要负责人，注册测绘师，施工单位主要负责人、项目负责人，社会团体发起人、拟任负责人，服兵役人员，基金会理事长、副理事长或者秘书长，民办非企业单位拟任负责人，等等。这些职业涵盖了我国《职业分类大典》所列举的除第五大类“农、林、牧、渔、水利生产人员”之外其他七大类的有关职业。因此，如果根据《刑法》第96条规定解释“但书二”中的“国家规定”，将导致封存犯罪记录成为例外情形。 综上，“但书二”中的“国家规定”完全可以且应当作出有别于《刑法》第96条的解释。但笔者认为，该但书无论如何解释都有悖于法的正义性。实际上，该但书还是一项隐藏的法律漏洞。 (二)法律漏洞的确认 毋庸置疑，基于主客观方面的原因，任何一国的法律体系都难以做到彻底的体系融贯和逻辑自治，法律漏洞在所难免。根据法律是否有明确的规定，法律漏洞可以分为开放的法律漏洞和隐藏的法律漏洞。前者是指依据法的目的法律本应当规定却未规定。而后者是指“法律虽然含有得以适用的规则，惟该规则——在评价上并未虑及此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言——对此类事件并不适宜”。虽然法律明确规定了但书二，却只是为了迁就其他“国家规定”，而未顾及未成年人轻罪犯罪记录封存制度的特质和目的，故属于隐藏的法律漏洞。主要基于以下三个方面理由： 1.“但书二”导致例外吞噬原则 法谚云：“有原则就有例外。”例外是对原则的限制，但是不得吞噬原则，造成原则与例外关系的反转，例外的品质应在于突显原则。然而，“但书二”则几乎消解了犯罪记录封存制度的作用和价值，使得该制度名存实亡。 目前我国初步确立了犯罪记录查询制度。根据《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》(以下简称《犯罪记录意见》等规范性文件，我国犯罪记录的查询主体只有三类：第一类，国家机关。这其实就是为办案需要查询犯罪记录的司法机关，即“但书一”中规定的查询主体。第二类，有关单位。这些单位依照法律法规关于就业等资格的规定查询犯罪记录，即“但书二”中规定的查询主体。第三类，辩护律师。辩护律师可以查询本案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录，但是被封存的犯罪记录除外。至于个人，公安部明确规定违法犯罪记录“对个人一律不予以出具”。因此，犯罪记录封存制度原则上应当是禁止以上三类主体查询犯罪记录，然而根据“但书一”和“但书二”，“国家机关”和“有关单位”均有权查询被封存的犯罪记录，唯一被禁止查询的竟然是犯罪嫌疑人、被告人合法利益的专门维护者——辩护律师。试问这种封存的意义和价值何在? 犯罪记录的查询还是封存，实质上是社会公共利益与犯罪记录人员再社会利益的权衡。“必须在国家和社会可信赖的关于刑法判决信息手段的利益与刑满释放人员的再社会化的利益之间找到平衡点。”我国犯罪记录制度首要目的在于预防犯罪，维护社会公共利益，同时必须兼顾犯罪记录人员的再社会化利益。正如《犯罪记录意见》所指出，建立犯罪记录制度的重要目的之一就是帮助有犯罪记录的人“顺利回归社会”。但是要求一步到位地封存所有犯罪记录人员的犯罪记录，既不现实，也不具有法理上的正当性和合理性。为此，在2012年《刑事诉讼法》修改时，立法者经过再三权衡，规定当前只封存未成年人的犯罪记录，且必须是被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录。换言之，未成年人轻罪犯罪记录封存制度本就是立法者权衡社会公共利益与犯罪记录人员再社会化利益的产物。该制度仅适用于未成年人，且只限于轻罪犯罪记录。其所保护的轻罪未成年人的再社会化利益大于其可能损害的社会公共利益。 因此，未成年人轻罪犯罪记录封存制度不应当设置太多的例外，不应允许除为办案需要查询犯罪记录的司法机关之外的有关单位查询轻罪未成年人被封存的犯罪记录，否则必须导致例外颠覆原则。 2.“但书二”与未成年人轻罪免除报告制度相抵牾 “一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。”不仅如此，他还在适用整个法律体系，尤其是应当考量与其关系密切的法律之间的关系，惟此方能得出妥当性的结论。虽然犯罪记录封存制度规定在《刑事诉讼法》中，但其本质是承接刑事执行制度，兼具实体法与程序法的性质，应从《刑法》与《刑事诉讼法》视角予以阐释。 为了贯彻宽严相济的刑事政策，2011年《刑法修正案(八)》对未成年人犯罪及其刑罚制度进行了重大改革。不仅增加规定了未成年人犯罪不成立累犯，还确立了未成年人轻罪免除报告制度，即犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人在就业、入伍时不需要向就业单位、部队报告自己曾经受过刑罚。该制度的立法目的在于防止这些轻罪未成犯被歧视、被标签化，使他们能够重新回归社会。但是根据“但书二”，有关单位却可以根据国家规定查询未成年时期的犯罪记录，这易导致未成年人轻罪免除报告制度名存实亡。正如最高法院在解读该条文时所指出的那样，“如果仅免除行为人的报告义务，而不对犯罪记录予以封存、限制公开，部队、用人单位、学校可以通过审查档案掌握有关犯罪记录，很多情况下行为人是否报告，没有实质意义”。 与此直接相关的问题是，未成年人轻罪犯罪记录被封存后，公安司法机关是否应当应申请出具《无犯罪记录证明》全国人大常委会法工委在《刑事诉讼法》释义中指出，“司法机关还应当依照规定提供相应的证明”。但这里的“相应的证明”具体是指什么证明又语焉不详。由于法律及司法解释均未对此作出明确规定，在理论界和司法实践中存在很大的争议。一种意见认为，犯罪记录封存制度不等于前科消灭，故不得出具《无犯罪记录证明》。在不少案例中，公安机关起初均以法律未明确规定为由拒绝出具，最后是在政法委、法院、检察院等有关机关的协调后才最终出具了《无犯罪记录证明》。另一种意见则认为，公安司法机关应当出具《无犯罪记录证明》，有些规范性文件对此予以明确规定。 笔者认为，对于犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，轻罪免除报告，公安司法机关出具《无犯罪记录证明》，以及禁止有关单位查询犯罪记录，三者是一损俱损、一荣俱荣的制度共同体。缺少其中任何一项制度，另外两项制度将成“镜中花、水中月”。轻罪免除报告的适用主体是行为人，出具《无犯罪记录证明》的适用主体是公安司法机关，而禁止查询犯罪记录制度的适用主体是有关单位。如果允许有关单位查询被封存的犯罪记录，那么轻罪免除报告将没有任何意义；公安司法机关不可能向有关单位出具《有犯罪记录证明》，同时又向行为人出具《无犯罪记录证明》。因此，免除前科报告义务，由公安司法机关出具《无犯罪记录证明》，以及禁止有关单位查询犯罪记录，三者相辅相成、缺一不可。 3.“但书二”不成比例地限制公民的基本权利 “但书二”中的“国家规定”对刑满释放人员的就业、就学、入伍等资格、条件进行了限制或者剥夺，其中主要是对就业资格的限制或者剥夺。这涉及公民的劳动权。作为宪法规定的一项基本权利，劳动权具有“主观权利”与“客观法”的双重性质。详言之，劳动权的规范构造包括以下三个层次：首先，劳动权是一种自由权，即国家具有不得随意限制和剥夺的义务。这种自由不仅是指劳动或者不劳动的自由，也指选择就业或者营业的自由。其次，劳动权还是一种国家给付义务。国家的给付既可以是纯粹物质上的利益，也可以是为了保障权利实现的法律程序。最后，劳动权是一种国家保护义务。当公民劳动权遭受私人侵害时，国家应当提供积极的措施给予保护。以上三个层次究竟何者居主导地位，在宪法学和劳动法学界仍存在争议，但均承认自由权是劳动权的前提和基础，没有职业自由，国家的给付和保护义务则成无源之水、无本之木。 作为一种职业自由权，劳动权不得被国家恣意限制，但并不意味着不能限制。纵观中外宪法立法与基本理论，国家可以基于公共利益限制公民基本权利。但同时为了防止对基本权利的限制被滥用，对这种限制也应进行限制，即“限制的限制”。具体而言，这种“限制的限制”主要包括形式上和实质上两个层面。第一，形式上的限制是指法律保留原则。法律保留原则是指对于公民基本权利的限制只能由法律规定。“但书二”规定在基本法律《刑事诉讼法》之中，即使其援引的“国家规定”除了法律还有行政法规，该但书对刑满释放人员就业资格的限制也不违反法律保留原则。第二，实质上的限制是指比例原则和“三阶理论”。滥觞于德国的比例原则被认为是公法上的“帝王条款”，又派生出三项子原则即适当性、必要性和狭义比例原则。在劳动权即职业自由权限制上，1958年德国联邦宪法法院通过“药房案”将比例原则类型化为著名的“三阶理论”。这“三阶”分别是指：第一，职业执行自由限制。此种限制是指对执业的执行方式等方面的限制，如要求出租车车身统一漆成黄色。此类限制只要求法律限制是为了“一般公共利益”。第二，职业选择主观许可限制。此类限制是指对从事特定职业人员的资格能力上的要求，如有特定犯罪前科的人员不得营运出租车。立法者要进行这种限制时，必须存在比个人自由更值得保护的“重要公共利益”，且有必要予以特别保护。第三，职业选择客观许可限制。这种限制是基于客观因素的要求，如新闻出版职业禁止制度。这种限制严重侵犯基本人权，必须存在值得保护的“紧迫的特别重要公共利益”。“但书二”中的“国家规定”关于刑满释放人员就业资格的限制或者剥夺，应属于第二阶，即“职业选择主观许可限制”。这种限制必须具备两个条件：一是存在比个人自由更值得保护的“重要公共利益”。此种公共利益在与个人利益之间衡量时，毫无疑问地必须放弃个人利益。二是有必要予以特别保护。 笔者认为，对轻罪未成年人的职业选择主观许可限制并不符合上述两项条件。第一，相比于抽象的“公共利益”，轻罪未成年人再社会化利益更值得保护。此种职业选择主观许可限制主要是为了保护特定的公共利益，即预防有犯罪记录的人员重新犯罪，维护特定职业的纯洁性以及民众的信任度。然而，这种理由是似而非。数据显示，我国未成年人平均重新犯罪率远低于全部罪犯的重新犯罪率，2014年至2019年期间仅为3.49%。美国学者实证研究表明，被封存犯罪记录人员的重新犯罪率极低，远低于整体人口的平均犯罪率。中外实证研究均表明，被封存犯罪记录人员的重新犯罪率低于普通民众的犯罪率。犯罪记录封存解除制度能够最大限度地预防被封存犯罪记录人员重新犯罪。众所周知，未成年人犯罪的主要原因并不在于其自身，而是家庭、学校和社会等因素。正如此，未成年人相比成年人具有更大的可改造性和可塑性。易言之，轻罪未成年人再社会化利益高于社会公共利益。第二，这种限制也不符合必要性原则。所谓必要性原则是指此种限制造成的损害必须是最小的。劳动权是公民的基本人权，对于刑满释放人员回归社会具有基础性意义，剥夺或者限制其劳动权对其影响巨大。此外，对未成年人在内的刑满释放人员进行职业选择许可上的限制明显违反法律。《监狱法》第38条规定：“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。” 综上，“但书二”导致例外吞噬原则，且与《刑法》规定的未成年人轻罪免除报告制度相抵牾，还不成比例地限制《宪法》规定的劳动权，故该但书属于隐藏的法律漏洞。 (三)目的性限缩及其规范目的的识别 在法教义学上，填补法律漏洞的方法是目的性限缩。所谓目的性限缩是指“对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言”。由此，进行目的性限缩首先需要探寻规范意旨即规范目的。法律的目的既指立法者的主观目的，也包括法律规范的客观目的。前者是指立法者创设该法律规范时的主观目标，后者是指法律规范本身所应当具有的目的。法律解释的终极目的应当是发现后者，但是只有同时考察主观目的才能发现法律规范的完整内涵。美国学者实证研究发现，立法者意图是文本之外最重要的解释工具。因此，识别法律的目的首先应当探寻法律规范的立法者意图。特别是当某一法律规范的立法者意图可以查询且清晰明了时，应当遵循该立法者意图进行解释。立法过程中的一切资料，包括草案及其说明、审议记录、修改报告以及立法释义等都是发现立法者意图的依据。 犯罪记录封存制度的立法目的究竟是什么?立法者在关于刑事诉讼法修正案草案的说明中给出了权威解释，该制度立法目的是“为有利于未成年犯更好地回归社会”。全国人大常委会法工委刑法室撰写的释义重申了该立法目的。因此，立法者设置犯罪记录封存制度的目的就是为了使未成年人更好地再社会化。这一目的不仅具有法律上的依据，还具有理论上的正当性基础。 再社会化(Rehabilitation)是当代刑罚目的的题中应有之义。刑罚目的是关涉刑罚全局性的根本问题，主要有报应论、预防论和一体论三种学说。基于社会正义观念，报应论认为刑罚是对犯罪行为的报应，又分为道义报应论、法律报应论和经验报应论。预防论则基于社会功利观念，认为刑罚是为了预防犯罪行为的发生，包括一般预防和特殊预防。报应论和预防论两种学说都有一定的合理性，但又都具有难以克服的片面性。由此对这两种学说进行折中的一体论观点应运而生。一体论认为报应和预防都是刑罚的目的，前者回顾已然之罪，后者针对未然之罪。一体论又包括以报应为基础的一体论、以预防为基础的一体论等多种学说。以上报应论、预防论和一体论三种学说中，单纯的报应论几近绝迹，当代主流刑罚目的论是预防论和一体论，两者的共同点都在于承认特殊预防。当代刑罚哲学认为，刑罚不能仅仅与罪行相适应，更应当与行为人相适应。特殊预防是预防罪犯重新犯罪，主要是通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实现的。其中再社会化功能是德国著名刑法学家李斯特所极力倡导的，是指通过刑罚对罪犯进行教育和改造，使之养成遵守法律的规则意识，重新回归社会，进而达到保卫社会的目的。这首先要求行刑的社会化，即谨慎适用监禁刑、尽可能适用社区矫正以及弱化监狱的封闭性，但更为重要的是确立刑满释放人员回归社会的机制和制度。因为监禁刑虽然旨在对罪犯强制社会化，但结果往往适得其反、事与愿违，非但很难实现社会化，反而极易导致“监狱化”。“监狱化”是服刑人员对监狱文化以及监狱规章制度的学习和内化过程，其本质上是一种反社会化的过程，甚至是一定程度上的犯罪化过程。因此，服刑人员出狱后能否顺利回归社会，成为评判刑罚再社会功能的重中之重。无论是成年犯还是未成年犯，他们回归社会都面临着重重障碍，但其中最主要的障碍是就业歧视。对于他们而言，只有妥善解决了就业问题，才有可以能顺利回归社会，获得新生，否则很可能重蹈覆辙，成为惯犯。而对于未成年犯而言，回归社会的重要性尤其重要。然而根据“但书二”，“有关单位”可以根据“国家规定”查询被封存的未成年人犯罪记录，必然造成对该未成年犯就业等方面的歧视，明显不利于该未成年犯回归社会。 综上，“但书二”与未成年人回归社会的目的背道而驰，存在架空原则的风险，应当采用目的性限缩的方法，排除该但书的适用。目的性限缩主要是限制适用法条，但也包括不予适用。虽然个案被法律规范所涵摄，但“目的性衡量的结果却是反对将该法条适用于此案件，这个法律的适用范围就可能通过所谓的'目的性限缩来限制’，使其不再涵盖这个案件”。基于未成年人回归社会的目的，“但书二”不应适用。当然，为了更好地兼顾法的安定性与正义性，该但书的最佳解决方案应是修改法律，将“但书二”直接删除。 四、余 论 近些年来，在这种积极刑法观的指引下，我国正在逐步建立轻罪制度体系。刑法增设了许多轻罪；刑事诉讼法确立了认罪认罚从宽原则和速裁程序，使得大量轻罪案件通过更为简易、更为快速的程序进行处理。2020年认罪认罚从宽制度适用率超过85%。然而，在刑法和刑事诉讼法之外的刑事执行法及其延伸领域却没有进行充足的配套改革。这些轻罪的诉讼期间和刑罚刑期都很短，但是这些轻罪犯罪人所背负的犯罪记录却是终身的。这不仅影响这些轻罪犯罪人一辈子，还会累及其子女。例如某地规定，外来务工人员的子女申请就读当地的公办学校，必须提供父母的无犯罪记录证明。哲学家叔本华说过：“生活，也让别人生活。如果我们不这样做，那我们就是不公正的，我们也就等于向这个人发出了生死决斗的挑战。”对待有犯罪记录的人，倘若我们不能深切地关注他们的生存和生活，那么就应该给他们像普通人一样畅通的生存生活渠道。为此，刑事法学界普遍认为，应当确立成年人轻罪犯罪记录封存制度。然而，在现有的未成年人轻罪犯罪记录封存制度实施效果都不理想的情况下，讨论成年人轻罪犯罪记录封存制度显得有点不合时宜。只有解释好、实施好了未成年人轻罪犯罪记录封存制度，才能为轻罪犯罪记录封存制度的“全覆盖”提供制度样本和经验，才能确保制度高效运转和健康发展。 * 本文原载于《中国刑事法杂志》2022年第2期。受篇幅所限，删去原文所有注释。 |
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