 专栏介绍 类案办案要件指南 上海市高级人民法院为促进法律适用统一工作，制订了《类案办案要件指南编撰规划》，力争通过5年时间，形成一批实用性强、可操作的类案办案要件指南，实现常见类案问题全覆盖。在全市三级法院的共同努力下，第一批31个类案办案要件指南编撰工作均已完成，逐一经高院审判委员会审议通过，并汇编出版《上海法院类案办案要件指南》系列丛书的第一册、第二册、第三册第四册和第五册。五册共围绕2000多个法律适用问题，逐项梳理、归纳类案审查要件和注意事项，附以相应的规范指引（含《民法典》及最新司法解释）和典型案例800多个。 本丛书的编撰出版凝聚了上海法院数十载的审判智慧和经验结晶。为了更好地展现、分享、传承上海法院推进法律适用统一的系列成果，尽最大努力凝聚法律共同体共识，本栏目将持续节选《上海法院案办案要件指南》系列丛书的部分内容，旨在全面提升法律共同体的司法认知和适法统一能力，选取类案指南中的要点内容，以供大家学习和交流。  编者按  推荐阅读时间：30分钟  涉众型非法集资类案办案要件指南之罪与非罪的界限要览 非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象（包括单位和个人）吸收资金的行为。确定被告人的行为是否构成犯罪，应当从“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”四个方面进行审查。 一、非法性的认定 【审查要点】 非法性特征是指行为人违反国家金融管理法律规定吸收资金。具体有两种表现形式：一是未经有关部门依法批准吸收资金；二是借用合法经营形式吸收资金。 司法实践中，对集资活动违法性进行判断时，可区分情况予以处理：（1）依职权直接认定。对于国家金融管理法律法规规定较为明确、行为性质并无明显争议的非法集资活动，办案机关可以依职权直接认定行为是否构成犯罪。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。（2）行政主管部门出具认定意见。对于案情复杂、性质认定疑难及新类型案件，司法机关一般应要求行政主管部门出具涉案行为行政违法性的认定意见，并结合案件事实和法律规定作出性质认定。认定意见主要是指行政主管部门出具的认定函、批复、情况说明等书面意见，也包括侦查人员根据行政主管部门口头答复制作的详细工作记录。行政主管部门对同类型集资行为作出行政处罚的材料，可以作为集资活动行政违法性判断的辅助性证据。 【注意事项】 1.非法集资犯罪作为法定犯，首先应当受到行政法、经济法、金融法等部门法的规制，本身具有“二次违法性”特征。但是行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。 2.“未经有关部门依法批准”主要有四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。 【规范指引】 《中华人民共和国刑法》第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。 【典型案例】 陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款，惠庆祥挪用资金案，《最高人民法院公报》2008年第6期〔裁判法院：陕西省高级人民法院；案号：（2007）陕刑二终字第82号〕 裁判要旨：未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，即承诺在一定期限内返本付息的，属于《刑法》第一百七十六条规定的“变相吸收公众存款”。只要行为人实施了非法吸收公众存款的行为，无论采取何种非法吸收公众存款的手段、方式，均不影响非法吸收公众存款罪的成立。 二、公开性的认定 【审查要点】 公开宣传与否是区分非法集资与合法融资的关键所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。 审查相关行为是否具备公开性特征，需要结合宣传途径、宣传对象、行为人的主观故意等情况加以认定。同时注意：（1）公开宣传的途径不限于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项所列举的媒体、推介会、传单、手机短信等形式，实践中常见的宣传途径还有讲座、酒会、论坛、标语等形式。（2）公开宣传的对象系社会不特定公众。在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于公开宣传。（3）公开宣传不限于虚假宣传。尽管非法集资行为往往具有欺骗性，但欺骗性并不是非法集资的必备要件。 【注意事项】 相关规范性法律文件将“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形”也纳入“向社会公开宣传”的范畴，主要考虑的是实践中存在大量“口口相传”的宣传方式，应当根据主客观相一致的原则，结合行为人对此是否知情、主观意志等因素加以判断。如果行为人主观上确切知道或者应当知道吸收资金的信息在向社会不特定对象扩散，而放任甚至积极推动信息传播的，应当认定为“向社会公开宣传”。 【规范指引】 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》 二、关于“向社会公开宣传”的认定问题 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。 三、利诱性的认定 【审查要点】 “利诱性”是指行为人向集资参与人承诺在一定期限内还本付息或者给付回报的特征。给付回报的形式不限于货币，还包括实物、股权等；同时，给付回报的名义主要有利息、分红、提成等。实践中，应当根据集资行为是否系有偿集资、是否承诺给予回报加以认定。对于在合同、协议中故意规避利诱性审查的，可以结合涉案账户的资金流水、集资参与人的证言等综合进行判断。 四、社会性的认定 【审查要点】 “社会性”是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金的特征。禁止非法集资的主要目的在于保护公众投资者的利益，故社会性是非法集资的本质特征。对于社会性特征的具体认定，应当结合上文中的公开性特征认定。需要注意的是，社会公众既包括个人，也包括公司、企业等单位。根据相关规定，以下两种情形应当认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会公众吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。 【注意事项】 最高人民法院于2010年12月13日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”根据该条款，在单位内部进行集资的系出罪情形。实践中，在认定相关行为属于“单位内部集资”时应当注意：（1）集资对象必须严格限定于单位内部成员。如果集资对象来源于多个法人单位，或者既包括单位内部职工又包括社会公众的，均不属于向单位内部人员集资。（2）集资款项必须用于单位自身的经营活动。如果集资行为与单位生产经营活动无关，职工的利益很容易会因为资金去向不明、集资风险的不可控性而受到侵害，此时不应认定为单位内部集资。 【典型案例】 杨卫国等人非法吸收公众存款案，最高人民检察院指导案例第64号〔裁判法院：浙江省杭州市江干区人民法院；案号：（2017）浙0104刑初133号〕 裁判要旨：单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。 五、特殊金融业态中罪与非罪的审查和裁判规则 （一）私募基金与非法集资界限的审查裁判规则 【审查要点】 私募基金，是指以非公开方式向特定的合格投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金，其具有宣传非公开性、对象特定性等特点。根据私募基金的投资标的不同，可分为私募证券投资基金、股权投资基金、创业投资基金和其他类别私募基金。司法实践中，有不少犯罪分子打着“私募基金”的旗号误导社会大众，行非法集资之实。区分合法私募基金与非法集资时，应当从以下五个层面加以认定： 1.发行主体是否依法登记、备案。依照《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金管理人需经工商机关登记并核发营业执照，并应当向中国证券投资基金业协会备案。非法集资犯罪中涉及的基金公司绝大多数只是取得了工商登记，并未向中国证券投资基金业协会备案，甚至有少数公司未在工商机关登记注册。 2.集资对象是否满足特定要求。主要审查集资对象是否具备一定的风险识别能力和风险承受能力；集资对象的人数是否符合法律规定、集资对象是否特定等。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，不是所有的投资者都可以成为私募基金的对象，只有具备一定风险识别能力和风险承受能力的投资者，即“投资单只私募资金的金额不能低于100万元，且限于净资产不低于1000万元的单位或金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人”才具有投资资格。同时，上述管理办法对合格投资者的人数也作出了相应限制。其中，以股份公司形式设立的，投资者人数不得超过200人；以有限公司和合伙形式设立的，投资者人数不得超过50人。同时，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向社会不特定对象宣传推介。如果不满足上述要求，向不合格的投资人私募基金或是超出人数限制私募基金，均有可能构成非法集资。 3.集资方式是否公开并承诺收益。集资方式是否公开是合法私募基金与非法集资犯罪的根本区别之一。私募基金不得通过公开方式向不特定对象宣传推介，而只能针对特定的合格投资者推荐产品，并且根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条之规定，私募基金管理人、私募基金销售机构在募集基金时不得向投资人承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。 4.集资项目是否真实存在。存在真实项目和募集资金专款专用是私募基金合法的关键因素，也是区分合法私募投资基金与非法集资诈骗犯罪的依据之一。 5.是否开展资金池业务。是否存在资金池业务也是区分合法私募基金与非法集资的重要因素。由于私募基金自身的资金量有限且信用无保障，如果经营资金池业务，从业者在利用“资金池”借新还旧的过程中，可能出现项目收益不能覆盖融资成本的情况，最终形成庞氏骗局。 （二）公司发债与非法集资界限的审查裁判规则 【审查要点】 公司发债是企业进行融资的一种方式，可划分为非公开发债与公开发债两种类型。 非公开发行私募债的认定类似于私募基金，其在发行对象的选择、人数限制以及发行方式方面均有特别规定，即每期私募债券的投资者合计不得超过200人、需要进行合格投资者审查以及不能面向社会公开宣传。如果私募债发行过程中，突破了人数限制或者合格投资者的门槛，或者变相向社会公开宣传，由于该种融资方式本身明确约定保本付息，因而有可能涉及非法集资的问题。 对于公开发债，其发行不仅需要进行备案，还需获得证监会的许可。由于企业公开发债本身已经具备了公开性、利诱性、社会性的特征，因此公开发债与非法集资行为区分的关键在于发行行为是否获得证监会的许可。 【规范指引】 《中华人民共和国证券法》第十条 发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请证券公司担任保荐人。 保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。 保荐人的管理办法由国务院证券监督管理机构规定。 《企业债券管理条例》第十一条 企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批；未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。 中央企业发行企业债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。 第十二条 企业发行企业债券必须符合下列条件： （一）企业规模达到国家规定的要求； （二）企业财务会计制度符合国家规定； （三）具有偿债能力； （四）企业经济效益良好，发行企业债券前连续3年盈利； （五）所筹资金用途符合国家产业政策。 |
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