本期导读：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在行为人的客观行为表现方面可以说是基本相同的，本文从具体案件切入，分析对不同案件而言集资诈骗与非法吸收公众存款罪的定性问题。 案情介绍 蓝某、南某集资诈骗案 河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01刑终507号 2014年7月，蓝某、南某注册成立富某公司，主要从事私募基金的发行和投资业务，蓝某担任公司总经理，负责公司业务管理；南某担任公司副总经理，分管公司人事、行政、财务等。富某公司于2015年5月取得了某协会颁发的私募基金管理人资格，并于2015年9月至2016年8月间分别发行红某定增1号证券投资基金等5个在某协会备案的私募基金产品。 2015年4月至6月，蓝某、南某在富某公司尚未取得私募基金资格或未经某协会备案的情况下，虚构投资固某公司产品，承诺高额固定收益，分别发行了固某1号、固某2号证券投资基金，向社会公众募集资金。上述两个基金产品到期后，蓝某、南某在无力兑付投资人钱款的情况下，继续采用前述欺骗手段，通过富某公司于2016年2月至7月间分别发行固某3号、固某5号基金，向20名投资人募集资金共计2853万元。前述募集钱款被蓝某、南某主要用于兑付固某1号、固某2号证券投资基金投资人的本息、返还部分投资人投资款以及公司经营、投资和个人花用等，至案发尚未兑付被害人严某等人投资款2000余万元。  法院裁判 一审法院认为，富某公司以非法占有为目的，使用虚构经营业务的诈骗方法非法募集资金，数额特别巨大，蓝某、南某作为单位的法定代表人和直接负责主管人员，其行为均已构成集资诈骗罪；富某公司违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，蓝某、南某作为单位的直接负责主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。富某公司、蓝某、南某均犯两罪，应予数罪并罚；蓝某、南某系共同犯罪；富某公司、南某犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，虽庭审中就部分事实和罪名作了辩解，但对事实作了如实供述，不影响自首情节，依法可从轻处罚；结合两名被告人在共同犯罪中的地位和具体实施犯罪行为的作用，处刑时分别酌情考量。 据此判决： 一、对富某公司犯集资诈骗罪，判处罚金三十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处罚金十万元，决定执行罚金四十万元； 二、对蓝某犯（单位）集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金十万元；犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金五万元，决定执行有期徒刑十三年，罚金十五万元； 三、南某犯（单位）集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金九万元；犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金五万元，决定执行有期徒刑十二年，罚金十四万元； 四、违法所得应予追缴，不足部分继续追缴或责令退赔后发还各参与投资人。 二审法院认为，富某公司及其直接负责的主管人员蓝某、南某，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法募集资金，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。富某公司、南某犯罪后能自动投案，如实供述主要犯罪事实，依法可认定为自首。原审法院指控的事实和罪名，导致部分事实认定不清，适用法律错误，依法予以改判。 判决： 一、蓝某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元； 二、南某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十四万元； 三、富某公司犯集资诈骗罪，判处罚金人民币四十万元。  辩点分析 非法集资，是指单位或者个人，违反法律法规，向社会公众募集资金的行为。对于非法集资活动，我国刑法主要设立了二个罪名予以规制，分别是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。事实上，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪是一种包容、堵截关系，这一点在2022年3月1日最高人民法院新修改发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定中也已经体现，即非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，均表现向社会不特定对象（包括单位和个人）吸收资金。 不同的是，在客观方面，非法吸收公众存款罪并不以实施诈骗行为为前提，不要求集资参与人陷入错误认识，从而基于认识错误处分财务。而集资诈骗罪与普通诈骗罪是法条竞合的关系，应当具备诈骗这一共同要素，因而要求行为人使用诈骗方法吸收公众资金，对于集资参与人而言，无论是事实层面的诈骗行为，亦或是金额价值层面的诈骗行为，均不影响诈骗行为的认定性质，只要该行为足以使集资参与人陷入“该集资企业是经有关机关依法批准的合法机构”、“行为人对其有保本付息、设置无条件刚性回购、固定收益、预期年化收益等承诺”、“该集资行为系正规合法的”，那么该行为就属于集资诈骗罪中的使用诈骗方法。 在主观方面，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别在于是否具有非法占有的目的。申言之，二者在行为人的客观行为表现方面可以说是基本相同的。就本案而言，关于本案的定性问题，二审法院认为，蓝某、南某在经营富某公司期间，未经许可虚构事实发行固某1号、固某2号基金，向社会公众募集资金。其后，蓝某、南某在XX号基金投资人本息的情况下，又虚构投资固某公司产品的事实，以保本保息为诱饵向社会不特定公众吸收资金，所得钱款用于归还前期债务、公司经营支出、投资和个人花用等，至案发造成投资人损失2000余万元。上述事实，足以判定富某公司和蓝某、南某在集资后用于生产活动与募集资金规模明显不成比例，且造成集资款不能返还的客观结果，可认定为具有非法占有目的，其行为均已构成集资诈骗罪。  综合全案来看，如果有证据证明富某公司和蓝某、南某先行非法吸收公众存款从事经营活动，后因严重亏损而采用欺骗方法非法集资用于还债或挥霍的，根据主观故意内容和客观上的犯罪对象不同，可以分别认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。但是，一审法院依据原公诉机关的指控，仅认定了富某公司通过发行固某3号、固某5号基金非法集资的事实，在XX号基金募集资金的具体情况。一审法院基于一个非法集资行为同时认定构成集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，属于法律适用错误。 此外，富某公司、蓝某、南某集资诈骗数额2000余万元，属于刑法规定中的数额特别巨大，依法应当对单位判处罚金，对个人判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。南某作为富某公司的股东和副总经理，与蓝某共同经营管理富某公司，共同实施涉案非法集资行为并划转资金，两人均应当认定为单位直接负责的主管人员，且不宜再区分主、从犯。富某公司、蓝某、南某造成被害人损失仍有2000余万元无法挽回,且另还涉嫌非法吸收公众存款犯罪，依法应予严惩。 因此，对于一审数罪并罚的上诉案件，二审法院在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚，亦不违背上诉不加刑原则。因此，一审法院虽然适用法律错误，但其所判刑罚，并无明显不当。 上述分析可见，倘若富某公司以及蓝某、南某的行为系在不同的非法集资项目中，通过不同的欺骗手段处理非法集资的财产，则基于主观故意及客观对象的不同，针对不同的非法集资行为分别进行认定。但本案系基于一个非法集资项目所产生，通过上述分析，认定其行为构成集资诈骗罪，首先必须认定其行为属于非法吸收公众存款。在此情况下，原审法院认为一个刑法规范已经不能对此行为进行完全的涵盖，必须通过不同的两个规范来对其进行适用，势必导致加重行为的法律后果。对此，基于犯罪客体与犯意的重合性，一个集资诈骗罪的构成要件就可以恰当、全面地评价整个犯罪行为，继而二审法院予以改判。 笔者认为，这种从一重处断的原则较之数罪并罚来看更好地贯彻了罪刑法定与罪责刑相适应原则，在我国司法领域内应当被广泛接受和认可。 |
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