 一般而言，我们在谈论商标侵权时，总会与假货或冒牌货联系在一起。我们通常所说的“制假”“售假”，假的当然是商品。商家生产销售的明明是正品、真品，怎么就变成了制假、售假了呢？ 其实，这是对于商标侵权的一种较普通的误解。商标法第五十七条规定的侵犯商标专用权的行为，排在首位的是“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”。使用是一种行为，“与其注册商标相同的商标”是使用的对象，“同一种商品”是使用的“场所”。这既没有说商品或商标是真是假，也没有说商品和商标是谁的，它所强调的是“未经商标注册人的许可”而使用。因此，只从文字上看，构成商标法第五十七条第（一）项和第（二）项的商标侵权行为，只要使用的行为是未经商标注册人的许可而发生的，不管被使用的商标是不是假的（甚至可能是商标注册人提供的），是不是商标注册人的（甚至可能是侵权人自己注册的商标），使用了商标的商品是不是侵权人的（可能是第三人的，甚至可能是商标注册人的），都会落入到商标法第第五十七条第（一）项和第（二）项规定的范围，都有可能构成商标侵权。类似地，规定“商标的使用”定义的商标法第四十八条也只是说“将商标用于商品……”，而没有产谁的商标、谁的商品。 因此，我们在谈论商标侵权时，重心应放在商标的使用是否经过商标注册人的许可上。商标和商品之真假或权属，都不是决定性因素。商标和商品都为真的情况下，也不能完全排除商标侵权的可能性。 在现实生活中，确有商标是真、商品也是真但却被认定为商标侵权的例子，最典型的就是“外贸尾单”。所谓“尾单”，用法言法语来说，就是超出了加工合同约定的数量而没有交付给委托人的货物。这些货物，与合同数量内的货物，本身并没有任何区别，都是正品。之所以会被认定为商标侵权，关键就在于未经委托人同意而投放市场。 在前述粽子案件中，被告/被告人从市场上买来的散装粽子确系五芳斋投放市场的，是正品。为了防止权利人利用其知识产权阻碍合法商品的正常流通，知识产权法领域中有一个有名的规则或原则，即权利穷竭，也叫“首售原则”（first sale doctrine），是指知识权人或经其允许，将使用了其知识产权的商品/产品投入市场流通，买受人再次销售或使用，不受权利人的控制。从市场上购买了散装的正品五芳斋粽子的人，将粽子连同所带有的五芳斋商标，以原来的样子再次投入市场，可以受到权利穷竭原则的保护。  我们曾多次强调，商标法真正关心的事情是商标的使用，亦即将商标的构成标志及其物理载体（商标标识）与商品的结合，而不是商品的生产制造。商品本身之真与假，并不是判断商标侵权与否的必要条件。在某些特殊情况下，商品为真，商标也不假，但仍有可能构成商标侵权，相关商品被认定为商标侵权商品即所谓冒牌货。商标的使用，也就是商标与商品结合的过程，是否经过了商标注册人许可，才是问题的关键。在前述粽子案中，相关当事人将正品五芳斋散装粽子改为礼盒装，即便礼盒包装是五芳斋或受其委托的印制单位购买的真品，也未必一定能够受到权利穷竭原则的保护。根据相关案件的公开信息，被告/被告人使用的礼品包装盒是伪造或擅自制造的，断无受权利穷竭原则保护的可能性，被告/被告人的行为侵犯了五芳斋的注册商标专用权。 商标法第五十七条前四项规定的商标侵权行为，有内在逻辑关联。第一项和第二项规定的在商品上使用商标的行为，实现了商标与商品的结合；第三项规定的销售侵犯商标专用权的商品的行为，使与商标结合之后的商品（即侵权商品）进入了市场流通，为侵权商品提出了市场“出口”；第四项规定的伪造、擅自制造注册商标标识的行为为第一项和第二项的使用行为提供了商标来源，是侵权商品所使用的商标的“源头”。伪造、擅自制造注册商标标识，将伪造、擅自制造的注册商标标识用在商品，再将使用了伪造、擅自制造的注册商标标识的商品销售，构成了冒牌货的基本“产业链”。这个产业链中的各个环节，可以是由同一个人来完成，也可以是分工合作，还可以是各自独立完成。 在同一个人完成的情况下，伪造、擅自制造注册商标标识以及将销售侵权商品，都以商标的使用为中心，为其服务的。我们可以这样理解：伪造、擅自制造注册商标标识是使用行为的“预备”阶段，而销售侵权产品则是使用行为的市场实现。因此，商标的使用行为可以将伪造、擅自制造注册商标标识的行为“吸收”掉，只追究商标使用的法律责任即可，不宜分解为三个不同的阶段或作为三种不同的侵权行为进行处理。 在分工合作的情况下，由于存在着明确的意思联络，各行为人的行为应构成共同侵权或共同犯罪。在行为定性及责任承担上，应按商标使用或假冒注册商标罪，针对各行为人在共同侵权或共同犯罪中上所起的作用，追究其法律责任。 在各自实施的情况下，因为各行为缺乏意思上的联络或共同过错，不能作为共同侵权或共同犯罪来处理，只能按各自的行为分别追究相应的法律责任。伪造、擅自制造注册商标标识的人，不应对使用人的行为及其后果负责任；而销售侵权商品的人，也只应在其销售的侵权商品的范围内承担法律责任。在正常情况下，作为商标载体的容器、包装或标签，对于其印制者和购买者来说，也是一种可用于交换的商品或劳务成果，但其自身的成本及价值，要远低于作为“内容物”或“被包装物”的商品。因此，在司法实务中，尤其是刑事司法中，虽然刑法第二百一十三条与第二百一十五条都以“情节严重”作为构成犯罪的条件，但情节严重的计算方法和依据却有明显不同。在这个意义上，余杭法院的那个刑事案件在定性上就有可商榷之处了。  根据公开信息，余杭法院的那个刑事案件，是以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪来判刑的。孤立地看，制作五芳斋粽子礼品盒的包装厂及直接责任人所实施的行为，属于伪造、擅自制造他人注册商标标识，可能构成刑法第二百一十五条规定的非法制造注册商标标识罪。但是，包装厂是接受了经销商的委托制作五芳斋粽子礼盒包装的，而经销商委托包装厂制作五芳斋粽子礼盒包装的目的并不是为了卖给其他厂商，而是为了自己用来盛装从市场上买来的散布正品粽子。将非法制造的商标标识用来盛装商品，属于典型的将商标用于商品、商品包装或者容器上，在本案中应认定为未经商标注册人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，即刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪。在此情况下，认定包装厂与经销商构成共同实施了假冒注册商标的行为，在商标法上的理据更加充分。余杭法院不认定假冒注册商标，大概是受了非法制造的礼盒包装里所盛装的粽子是正品的影响。既是正品，可来假冒之有呢？！但是，最简单的生活经验告诉我们，经销商向消费者销售的是用礼盒包装的粽子，而不是用来盛装粽子的礼盒包装！ 假冒注册商标和假冒注册商标的商品，假在商标，而非商品。正品商品上使用了非法制造的注册商标标识，同样构成假冒注册商标。商标法只关心商品上的使用的商标是否经过了商标注册人的许可，至于商品是真是假，乃至于商标的制作是合法还是非法，都在所不论。 / 欢 迎 关 注 / 炳 叔 讲 知 产 |
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