【原】对执法程序需要做到三个“心中有数”

对于执法与处罚中的程序问题，笔者建议做到三个心中有数：

第一，重要程序心中有数。

第二，违法情形心中有数。

第三，违法后果心中有数。

本文仅为个人观点，供大家讨论或参考。

01

农业行政处罚的程序，是指什么？

一方面，是指作出行政处罚决定的步骤、顺序等过程，不能搞反了。比如行政处罚“先取证、后裁决”；另一方面，是指作出行政处罚决定的规矩和界限，不能搞错了。比如事先告知书和处罚决定书一般不能同时送达。设定程序的目的，是为了控制处罚权的任性、恣意和滥用，确保行政处罚公开、公平和公正。

公开主要是法律对行政行为程序透明的要求，目的主要在于保护公民的知情权，但公开也不是无限制的公开，一般来说，行政执法中的敏感信息不应公开；公正主要是法律对行政行为实体正义的要求，目的主要在于防止行政机关和行政机关工作人员偏私，否则会涉及滥用职权；公平主要是法律对行政行为平等性的要求，目的主要在于防止行政机关和行政机关工作人员歧视特定相对人。

02

有哪些重要的法定程序？

内部程序：立案、法制审核、集体讨论等。

外部程序：调查、取证、说明理由、听证、期限、送达，等。

还有一些程序，比如处罚机关、当事人、管辖、规范竞合、新旧法适用、处罚决定公开、执法协助（协作）等等，这些内容既有实体性质，又有程序性质。

03

法定程序，来源于哪里？

一般理解，来源于法律规定和正当程序原则。具体来看：

行政处罚法。

农业行政处罚程序规定。

各省程序规定或条例中关于调查、证据、期限、送达等方面的内容。如，《湖南省行政程序规定》（2008），《江苏省行政程序规定》（2015），《福建省行政执法条例》（2019）等。

规范性文件。最高人民法院办公厅行政审判办案指南(一)明确指出，“”行政机关在职权范围内以公告、允诺等形式为自己设定的义务，可以作为人民法院判断其是否对原告负有法定职责的依据。”但是要注意，这里说的是行政机关为自己设定的义务，而不是给当事人设定的义务。处罚机关“自我加压”可以，但是，减少、限制或剥夺当事人的程序权利、增加当事人的程序义务不行。

说一下个案中有利于当事人又不违法的程序“承诺”。比如，事先告知书中明确告知当事人有权申请听证，但该案件实际上不符合法定的听证条件，基于诚实信用原则，这种情况仍然应当依当事人的申请组织听证。再如，有同事问到，事先告知到底是3日还是5日？部里规定的是3日；但如果文书中告知了5日，则应当遵守5日期限。

实务中，我们对处罚法和部里的程序规定和要求都比较熟悉，但是，对当地省级程序方面的规章或条例，注意不够。比如《湖南省行政程序规定》第164条规定：“具有下列情形之一的，行政执法行为应当予以补正或者更正：（一）未说明理由且事后补充说明理由，当事人、利害关系人没有异议的；（二）文字表述错误或者计算错误的；（三）未载明决定作出日期的；（四）程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的。补正应当以书面决定的方式作出。”这个规定对处罚机关是有很强的实践价值的，笔者理解，“补正”的意思，就是说不需要重新履行事先告知程序，直接作出“补正”决定就可以。

04

违反法定程序对处罚决定的法律效力有何影响？

处罚机关未严格遵守法定程序的后果，从司法案例来看，有以下几种：

第一，认定属于程序瑕疵或程序不当，未对当事人的权利产生实质性影响。这种情况不影响行政处罚决定的法律效力。正因为如此，笔者理解，在案卷评查中，不宜动不动就以不符合程序上的要求为由对案卷一票否决。比如，现场检查勘验笔录中未记载亮证情况。具体可以参考最高院和各地高院关于行政处罚“程序瑕疵”的43个裁判观点集成。

第二，判决确认违法。确认违法但未被撤销的情况下，依然是作为有效的行政处罚决定而存在，对行政机关、相对人、其他利害关系人以及其他国家机关仍具有约束力。需要注意，“判决确认违法”，不影响行政处罚决定的法律效力；也就是说，虽然法院判决确认违法，但这个处罚决定仍然是有效的。这一点和判决撤销不同。如，最高院案例：超期作出的处罚决定，不宜撤销。

第三，判决撤销。

第四，判决确认无效。一般情况下违反法定程序可导致行政处罚行为的撤销，只有在违反行政程序构成重大且明显违法的情况下，才会认定行政处罚的无效。无效的行政处罚决定，是指自始无效，当然无效，确定无效。自始无效，即从行政行为作出之时起没有法律效力，强调该行政行为的时间效力从作出之时起无效；当然无效，即行政行为不具有约束力、确定力、执行力；确定无效，即不允许通过补正使无效变为有效。而被撤销的行政处罚决定，在被撤销之前，是有效的。

具体法律规定：

1.《行政处罚法》第三十八条第二款规定，违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。另见《行政诉讼法》第75条。

2.《行政处罚法》第七十六条第一款第三项规定，行政机关实施行政处罚，违反法定的行政处罚程序的，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

3.《行政诉讼法》第七十条第三项规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。

4.《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。

5.《行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

05

违反法定程序的单位和个人，承担什么责任？

《行政处罚法》明确规定了行政处分。

《行政处罚法》第七十六条规定，行政机关实施行政处罚，有下列情形之一，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第二十条关于委托处罚的规定的；（五）执法人员未取得执法证件的。

行政机关对符合立案标准的案件不及时立案的，依照前款规定予以处理。

再如，《浙江省综合行政执法条例》第三十六条规定：

行政执法机关不依法履行行政执法相关法定职责或者协作义务的，其他有关行政执法机关可以向其提出书面建议，或者提请本级人民政府予以纠正。

县级以上人民政府所属部门违反本条例规定，拒不履行行政执法协同职责的，由本级人民政府予以通报批评；乡镇人民政府和街道办事处违反本条例规定，拒不履行行政执法协同职责的，由县（市、区）人民政府予以通报批评。