强制猥亵中的强制应如何认定？

张三强制猥亵一审刑事判决书

裁判文书基本信息

法院：重庆市沙坪坝区人民法院

性质：刑事

案号：（2019）渝0106刑初1389号

法官：黄莉（审判长）

审判日期：2019-12-19

裁判文书正文

当事人信息

公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。

被告人张三，男，1983年5月22日出生，户籍地重庆市梁平县。因涉嫌强制猥亵罪于2019年4月2日被羁押，同月5日被刑事拘留，同月20日被取保候审，同年10月16日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。

辩护人张露冰，重庆鹏舟律师事务所律师。

审理经过

重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉（2019）1407号起诉书指控被告人张三犯强制猥亵罪，于2019年10月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，不公开开庭审理了本案。重庆市沙坪坝区人民检察院指派检察官邓欢、检察官助理何苗出庭支持公诉，被告人张三及其辩护人张露冰到

庭参加诉讼。现已审理终结。

请求情况

公诉机关指控，2019年3月30日17时至21时许，被告人张三在重庆市沙坪坝区三峡广场UME楼上14楼5号自已开设的“艾赏按摩康复理疗店”内，给被害人何某作按摩时，以中医调理治疗为由，将手指伸入被害人何某阴道内进行猥亵。

指控的证据有被害人的陈述，证人证言，被告人供述及相关书证等。公诉机关据此认定被告人张三的行为已构成强制猥亵罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定定罪处罚。建议对被告人张三判处有期徒刑一年六个月至二年。

答辩情况

被告人张三对起诉书指控的事实及罪名均有异议，辩解，他在给被害人何某按摩过程中相互交谈愉快，他给何某脱内裤及将手指伸入其阴道，都得到何某配合，其不构成强制猥亵罪。

被告人张三的辩护人认为，第一，张三没有使用暴力、强制手段对被害人何某实施猥亵行为。张三虽然实施了不雅行为，但何某未反抗，并在事后还同意张三对其进行针灸。

第二◊张三与何某是第一次见面，张三仅仅据实告诉何某其学过一段时间中医，而事发场所在闹市，时间为下午，何某并非处于不能、不敢反抗的状态。张三将手指伸进何某阴道时，何某已经察觉到这不是正常的调理手法，但没有反抗。

综上，张三没有暴力、胁迫行为，不构成强制猥亵罪。请求宣告张三无罪。

本院查明

经审理查明，被告人张三在重庆市沙坪坝区三峡广场UME楼上14楼5号开设了“艾赏按摩康复理疗店”，该店没有经过工商登记。被害人何某通过美团订购了该店的按摩康复理疗。2019年3月30日17时至21时许，张三在该店给何某作按摩时，以中医调理治疗为由，将手指伸入何某阴道内进行猥亵。

2019年4月2日，被告人张三主动到公安机关，如实供述自己罪行。同日，公安机关以张三对被害人何某进行猥亵，作出对张三行政拘留五日的决定，同月5日，公安机关撤销了对张三行政拘留五日的处罚。

上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、报警单、到案经过，证实何某于2019年3月30日23时52分打电话报警称其在沙坪坝三峡广场炫地UME楼上14楼5号按摩时疑似被性侵。张三于2019年4月2日主动到公安机关，对其猥亵何某的事实供认不讳。

2、从医资格信息查询说明，证实经从国家“医疗机构注册联网管理系统”和“医师执业注册管理系统”查询，均无张三的医师资格信息和医师执业信息。

3、专项执业能力证书，证实张三取得重庆市职业技能鉴定指导中心、重庆市人力资源和社会保证局颁发的具有提供传统康复调理服务的能力。

4、消费记录，证实何某通过网络平台购买了艾赏按摩康复理疗产品。

5、通话记录，证实2019年3月30日22时55分，何某给姚燕打过电话。

6、证人姚某的证言，民警通过给姚燕打电话，姚燕证实在2019年3月30日22时许，何某打电话说其被按摩师性侵了。她在网上查了，店叫艾赏按摩康复理疗。何某在做按摩时，按摩师称要给何某检查白带，把手指伸到何某阴道里去，何某感觉很害怕。何某说按摩师还把嘴巴伸到何某阴部要给何某口交，何某就起身要走。因她与何某是大学同学，何某想通过询问她了解这个行为的性质。她叫何某快点报警。

7、证人翁某某的证言，证实她是重庆市中医院妇科医生，阴道内没有穴位，手指伸进阴道内不能治病，反而会增加感染的机会。在医疗行业内，男医师不能单独检查女病人的隐私部位。

8、微信聊天记录，证实被告人张三与被害人何某在微信聊天中表示按摩阴道可以调理肝胆经络。

9、被害人何某的陈述及辨认笔录，证实2019年3月30日17时许，她到重庆市沙坪坝区三峡广场炫地UME楼上14-5的艾赏按摩康复理疗按摩店，团购了“肩颈腰腿专业综合调理”按摩套餐。店里只有一名30岁左右的男性店员（经辨认系本案被告人张三），好像又是老板又是店员。张三将她带到里面一个小房间，说要用精油推拿，她就穿着内衣趴在按摩床上。在按摩时，张三把她内衣解开，她没有反对。张三按摩完上半身后，她穿好上衣，翻过来让张三按摩小腹。张三要求她脱掉外裤，她照做了。张三在给她按摩小腹时，询问她是否有妇科问题，她回答有妇科炎症、痛经。张三在聊天中将她内裤脱掉。因在之前聊天中张三说学过一段时间中医，她以为张三是对她进行一些医学上的常规检查，没有提防。张三在按摩过程中，突然将手指伸进她阴道。她问是做什么。张三说要从外到内疏通效果更好。她比较排斥，口头抗议。张三没有把手指拿出去，还把头低下去靠近她阴道，好像要给她口交。她说她不喜欢这样。张三说十分钟就好，并又把头低下去想给她口交，还问她男朋友对她好不好。她说男朋友对自己很好。张三就把手拿出来了。她立刻穿上内裤，这时已经20时30分了，按摩时间比平时在其他地方长很多，她感觉不对劲，想赶紧离开。张三让她做30分钟针灸，她想离开，不愿做这么久，最后双方谈好做10分钟。做完后，张三要求她加微信，她加了微信就赶紧离开了。

10、被告人张三的供述及辨认笔录，证实他是重庆市沙坪坝区三峡广场UME楼上14-5艾赏按摩康复理疗按摩店的店长，该店没有其他员工，只有他一人。2019年3月30日17时许，当时店里没有其他顾客，一个年轻女性顾客（经辨认系被害人何某）到店里做按摩，她在网上购买的套餐，选的是全身按摩。他带何某到里面的按摩室，告诉她需要脱掉上衣。何某趴在按摩床上，他在按摩时将其胸罩解开，何某没有反对。推完背后，何某穿上衣服，翻过身躺着，他给她推腿和腹部。因何某告诉他最近有起夜、妇科病，他就准备给何某推腿和腹部。何某按照他的意思把外裤脱掉。他在按摩中把何某的内裤脱掉，沿着大腿往上按摩，并产生了想占何某便宜的想法，以按摩为借口将左手食指伸进何某阴道蠕动。何某没有明确反对，他就得寸进尺，想用嘴巴给何某按摩阴道。正准备把嘴巴靠近何某阴道，何某拒绝了他这么做，他就没有用嘴给何某按摩了。他在百度、优酷搜索视频自学的中医，2018年上半年在重庆市江北区同呈教育学习康复调理5天，康复调理包括推拿、拔罐、艾灸、刮痧，之后参加了考试，在同年8月拿到一个职业技能证书。

本院认为

本院认为，被告人张三为追求感官刺激，违背妇女意志，在对被害人何某按摩过程中，未事先告知何某，径自将手指伸进何某阴道内，其行为侵犯了公民的人身权利，已构成强制猥亵罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。

关于被告人张三提出的他给何某脱内裤及将手指伸入其阴道，都得到何某配合，其不构成强制猥亵罪的辩解意见，本院认为，不论是何某的陈述还是张三的供述，均未提及张三将手指伸入何某阴道得到了何某的配合，其辩解没有依据，本院不予采纳。

关于被告人张三的辩护人提出的张三没有对被害人何某采取暴力、胁迫手段，何某并非处于不能、不敢反抗的状态的辩护意见，本院认为，张三利用开设康复理疗按摩店，环境相对封闭，按摩师亲密接触顾客身体不致引起顾客警惕、反感的客观条件，且又自称学过中医，使何某错误以为张三的行为是治疗行为，对于张三脱内裤等行为没有反对，但并不能因此认为何某许可张三对其实施淫秽下流动作。张三在按摩过程中，没有得到何某的许可，径自将手指伸进何某阴道，其行为符合强制猥亵罪的犯罪构成，对该辩护意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

被告人张三犯强制猥亵罪，判处有期徒刑十个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2020年2月1日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

来源：法路痴语