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知识成果 | 建设工程造价鉴定的“三板斧”【邦培第507期】

 lawyer9ac8cs7b 2022-06-27 发布于河北

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建设工程施工合同往往具有较强的专业性,涉及到的争议点较多且相对复杂。基于上述原因,建设工程施工合同纠纷中,往往涉及多种类鉴定问题,包括建设工程造价鉴定、建设工程质量鉴定、建设工程质量修复方案鉴定,还包括建设工程质量修复方案产生的费用鉴定等。袁晓波律师认为,建设工程施工合同占比最大的、平时接触较多的,还是属于建设工程施工合同造价纠纷。因此,袁律师以代理人角度,深入讲解建设工程造价鉴定的“三板斧”。所谓建设工程造价鉴定的“三板斧”,袁律师理解为三个关键词,即:特定的数学公式、已完成工程量、计算

2022年6月7日,上海邦信阳中建中汇律师事务所“邦培第507期”由合伙人袁晓波律师携助讲人刁文静、经亚龙带来主题为《建设工程造价鉴定的“三板斧”》的精彩分享。以下分享由袁晓波律师指导、经亚龙律师汇编整理。

一 

特定数学公式——结算原则的确定
(一)费用组成

根据住房城乡建设部、财政部公布的《建筑安装工程费用项目组成》(建标〔2013〕44号),建筑安装工程费用组成存在两种划分,其一按费用构成要素划分,包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润;其二按造价形成划分,包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金。实践中,很多投标报价的工程量报价清单,以及鉴定单位出具鉴定意见书所附的计算表,基本都是按照第二种划分标准来出具。

(二)计价方式

常见的计价方式,根据《建设工程施工合同示范文本(GF-2017-0201)》,分为“单价合同”、“总价合同”、“其他价格形式合同”,《建设工程工程量清单计价规范(GB 50500-2013)》中,则分为“单价合同”、“总价合同”、“成本加酬金的合同”。

单价合同”,是指发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同单价不作调整。比如有些合同中采用的表述是“本合同价款采用固定单价计价方式的,工程量按实结算,且不论工程量如何调整,综合单价均不得调整”。在合同履行过程当中,无论是因为法律法规或政策变化,还是因为造价管理部门发布的一些价格变化,或者主要材料、人工机械材料等市场价格波动因素,固定综合单价都不会受到影响。

总价合同”,是指发承包双方约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同总价不作调整。比如有些合同中采用的表述是“本项目采用固定合同总价方式计价,除非双方经协商一致签署书面的项目变更签证、补充协议对合同价款予以调整,否则本合同价款为固定总价,不做任何调整”。实践中,固定总价一般是不做任何调整的,除非涉及相关变更签证或者补充协议,或者超过双方约定的风险范围,需对原合同总价进行了相应的调整。

成本加酬金的合同”,是指发承包双方约定以施工工程成本再加合同约定的酬金进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同,一般用于紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的工程,如“临危救难”的方舱医院是比较适合采用“成本加酬金”的合同形式。此种计价方式下,发、承包双方可以把各自相应的风险进行有效控制,除发包人审批认可的“成本”外,还有一定的“酬金”作为工程价款的组成。

其他价格形式合同”,比如 “定额计价合同”,也是一种比较常见的计价方式。“定额”是指在正常施工条件下完成计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量标准;合同除约定定额外,还约定人工、材料、机械的定价文件,以及各项费率。“定额”实际反应的是某一个地区的社会平均成本,但各家施工企业的管理能力、运行组织效率、施工技术条件都是不一样的,可能某一施工的施工管理能力较强,施工效率高,其企业的施工成本支出是低于社会平均成本的。在计价如果采用社会定额计算的话,价格会比其企业实际成本高出较多,多计算出的价款相当于是对该企业高组织运行效率的奖励,其施工也将有利可图。

(三)合同效力对结算原则影响

实践中,合同效力对结算原则的影响也是不同的。当建设工程施工合同有效时,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(法释〔2020〕25号)》第十九条规定,应按照合同约定的计价方式。当建设工程施工合同无效时,应根据工程验收情况进行区分。验收合格时,应根据《民法典》第157条,以及第793条第1款规定,参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

袁律师指出,要注意《民法典》此条规定与2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的区别。第一,2004年司法解释强调的是“竣工验收”,但《民法典》显然是把这一范围扩大了;即使工程未竣工、中途退场,只要工程质量验收合格,还是可以折价补偿。第二,《民法典》采用了“折价补偿”的表述,实际上是平息了学术界和理论界关于这方面的争议。在2004年的司法解释中采用的表述是“参照合同约定支付工程价款”,这就产生“无效合同却有效参照结算”的矛盾。《民法典》妥善地解决这一矛盾,将建筑工程施工合同无效纳入民事法律行为无效的体系范畴,统一表述为“折价补偿”。

对于合同无效,且验收不合格的情况,《民法典》承继2004年司法解释规定,也给予了修复补救的机会。修复后的建设工程经验收合格的,承包人可以请求参照合同约定折价补偿,发包人可以请求承包人承担修复费用。修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿;如果发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。

合同无效后,“参照合同关于工程价款的约定”的范畴,存在两种观点。其一是仅指工程计价方式的约定,参照《民法典》第157条规定进行折价补偿,最高院《建工合同司法解释理解与释义》也明确这一观点。其二是扩大解释为工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定,比如山东省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条规定。袁律师个人还是倾向于第一种观点。

(四)特殊情形下结算原则的确定

袁律师又列举了特殊情形下结算原则的确定,具体可以参照下列表格:

序号

情形

处理方式

依据

1

签订的施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致。

以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算价款的依据

《招标投标法》第46条;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第22条

2

将依法不属于招标的建设工程进行招标,与承包人另行订立的施工合同背离中标合同的实质性内容。

(实务中“黑白合同”问题)

以中标合同作为结算工程价款依据。但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

《招标投标法》第46条;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第23条

3

同一建设工程订立数份施工合同且均无效,但工程质量合格。

参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿;难以确定实际履行的合同,参照最后订立的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第24条

4

合同无效,但合同履行过程中达成的结算工程价款补充协议是否无效

不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者主从关系。如果协议内容属于承发包双方对既存债权债务关系清理,则具有独立性。《补充协议》不因《建设工程施工合同》无效而必然无效”。

《最高院民一庭关于建工类案件11个问题的实务解答》;山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

二  

已完成工程量的界定
(一)造价中常见施工技术资料

已完成工程量的界定离不开施工技术资料的支撑,袁律师指出,造价中常见的施工技术资料包括图纸,签证单,引起造价变化的设计变更单、技术核定单、工作联系单、洽商纪要、会议纪要等,引起造价变化的专项技术方案。其中图纸包括竣工图纸,如果竣工图纸还没有绘制,也包括作为施工依据的施工图纸。袁律师认为,图纸属于造价鉴定中的“证据之王”,可以量化工程。而涉及签证单,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条规定,当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。对于引起造价变化的设计变更单、技术核定单、工作联系单、洽商纪要、会议纪要等,袁律师认为这里的文件名称并不是关键点,而是实施内容是否涉及工程造价变化的内容。最后是引起造价变化的专项技术方案,面对施工过程中的技术性问题,原合同文本、施工图纸或技术要求都不足以完全解决,此时就可能形成一份专项技术方案,并且引起工程造价的变化。

(二)常见工程结算资料

常见工程结算资料可以参见如下表格:

序号
常见工程结算资料
特征或注意要点
1
预算书或工程报价清单
主要形成于双方缔约或合同订立之时
2
工程结算单、工程结算审核书
竣工结算过程中形成的材料
3
能反映主要施工节点的资料
合同履行期限较长,建工项目报价受市场影响较大,尤其是建工主材,如钢筋、混凝土。如单纯按照确定价格,则双方均存在风险,因此存在有一段施工期间内取市场信息价的算术平均值的合同条款。
4
合同约定的主要材料价格
-
5
甲供材料(如有)
合同当中约定建设单位提供甲供材料,甲供材料对应的数量和价款在最终结算中予以扣减。
6
主要设备明细
-
7
报价和批价资料(暂定价)
双方订立合同时,在预算书中无法确定某款设备的具体价格,只能有暂定价格。在合同履行过程当中,可以询价对比,审批确定最终价格,并参照此价格进行结算。

(三)已完工程界面的固定

已完工程界面的固定可以分为两种情况。第一种情况是工程已经竣工,如果施工单位已经绘制竣工图纸,则由竣工图纸反映已完工程界面。如果施工单位尚未绘制相应的竣工图纸,那么作为施工依据的施工图纸、施工过程当中的设计变更单等汇总起来,也可以作为施工单位已完工程界面。袁律师认为,工程竣工已完工程界面相对容易划分,实务中相对复杂的是未竣工工程界面的固定,其中比较理想的状态是,在建设工程施工合同履行过程当中解除,或者施工单位退场。双方在协商一致的情况下,双方向法院起诉,由法院组织双方到现场制作勘验记录,双方形成图纸或文件记录,并同时表述哪些属于该施工单位完成的工程量。但更多情况是工程进行到中间,合同解除,双方闹得不可开交,施工单位不愿退场,故难以形成理想的双方配合确定已完界面的情况。此种情形下,可以采用监理单位出具现场已完工程记录,或是由建设单位委托公证机构对已完成工程进行摄像或图片记录。但公证机构的摄像或记录,一般只能做到定性,却不能定量,并且公证费用较高、工作量和工作难度较大。除上述两种方案外,实践中还有发包人或承包人单方制作的现场施工记录,如摄像和照片;以及发包人再次发包的工程交接记录、工程量报价清单。后者是运用反向证明的方法,反映前一家施工单位已完成的工程量。当然,实务中在证据无法得出明确结论的情况下,法院也会就未能完成交接、未清点以及工程未完工等原因分配举证责任。

袁律师提示,未竣工工程还需注意一些特殊的费用,例如:承包人为工程订购且已付款的材料、工程设备和其他物品的金额,承包人员撤离施工现场以及遣散人员的费用,承包人施工机械的进出场费用等。袁律师认为,上述费用实际都是没有物化到整个实体工程内,并不属于造价一部分,其法律性质属于损失。但在实务中,通常情况下上述费用都是一并处理,鉴定机构出具的鉴定意见书也会将上述费用一并附上。
三  

鉴定程序的规则

工程鉴定一般由鉴定机构进行主导,律师作为代理人一方面需要了解清楚计价方式,确保鉴定机构在计算方式不存在原则性错误;另一方面就是尽律师所能,举证清楚已完成工程量,让鉴定机构相对准确的计算出鉴定结果,不至于产生较大偏差。

(一)工程造价鉴定的申请

申请工程造价鉴定条件可以分为三类,其一,工程结算款存在争议;其二,双方未能达成结算协议;其三,无法采取其他方式直接确定工程价款。

实务中常见的应当予以鉴定的情形如下:

序号
情形
理由
1
固定总价合同风险范围以外的部分(含设计变更)的工程造价
包干范围之内都应当予以鉴定的,并且如设计变更或者超过双方约定风险范围之外,它的工程造价也是需要通过鉴定方式予以确定。
2
固定综合单价合同的工程造价
固定综合单价固定的只是单价,实体工程量究竟有多少,偏向于一个专业问题。此外,实际工程量和单价相乘,或者用通过其他的方式来计算,涉及的计算过程也是相对专业的。
3
“成本+酬金”合同
成本、酬金如何计算,可调价合同如何调整。
4
可调价合同
5
合同未约定工程计价方式
未约定计价方式或不能达成一致的意见的情况下,价格如何结算。
6
人民法院认为需要鉴定的其他情形
兜底情形

实务中常见的不应当予以鉴定的情形如下:

序号
情形
理由
1
当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第29条
2
诉讼前已经共同委托鉴定机构、人员,且明确表示受该咨询意见约束
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第30条
3
根据合同约定视为“送审价”(竣工结算文件)作为竣工结算价
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第21条,《民法典》第140条第2款“沉默”规则
(因“送审价”可能与实际情况存在较大出入,实务中适用该规则形成案例的较少)
4
固定总价合同,且合同履行中承包范围(工程量、质量标准等)未发生变化,或变化未超过法定或约定的风险范围
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第28条
5
约定以行政审计作为结算结果且审计结论已出具
主要适用于政府项目。例外情形:行政审计结论违反法律规定或合同约定;非承包人原因行政审计未在合理期限内实施或出具审计结果

建设工程造价鉴定的申请主体,根据《民事诉讼法》第79条第1款,以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第32条第1款的规定,以负有举证义务的当事人申请鉴定为主,一般为承包人。法院根据审理的需要进行鉴定为补充,一般限于涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益。但袁律师指出,法院提出鉴定,因为涉及费用预缴,如施工单位强行不缴纳有关费用,也很难推动鉴定程序,因此在实务中并不常见。负有举证义务的承包人,如不主动申请鉴定,并且经法院释明后,仍不申请鉴定,会承担相应的不申请鉴定的不利后果。袁律师举出了实务中的承办案例,原告施工单位认为自身已经和被告建设单位达成了最终的结算价款,形成了最终的结算金额,法院认为双方只是达成阶段性结算成果,未形成最终结算金额,并向原告施工单位一再释明,原告依旧不申请鉴定,一审法院驳回了原告的诉讼请求。

有关于申请鉴定时间点的问题。根据2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(法释〔2019〕19号)》第三十一条“当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请”,因此,一审应在人民法院指定期限内申请。该条规定与原2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(法释〔2001〕33号)》第二十五条有些不同。2001年《证据若干规定》规定,当事人申请鉴定,一般应当在举证期限内提出。袁律师认为,调整后的申请鉴定时间更加契合建设工程造价纠纷鉴定的实际,很多非专业人士实际上并不清楚举证期限,也不一定非常了解待证事项以及鉴定范围,相较而言,在法院经证据交换、确定双方争议焦点和待证事实后指定举证期限更为合理。如果一审中未申请造价鉴定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第32条第2款的规定,依然可以在二审审理中申请鉴定,二审法院一般会以原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。如果直接在二审阶段启动鉴定,当事人只能在一个审理阶段中提出自己的诉讼主张,当事人也会丧失了上诉的机会。但是如果是在再审期间提出鉴定,根据《民事诉讼法司法解释》第397条的规定,审查再审申请期间,再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的,人民法院不予准许。

对于申请鉴定的范围,可鉴定费用类型包括工程造价、停窝工损失、质量修复费用等,需要加以区分。其中工程造价需要进一步进行区分,包括存在争议与无争议部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第31条的规定,“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”,因此,一般仅对存在争议部分申请鉴定。对于争议部分和无争议部分无法区分的,一般由法院认定,因涉及专业问题法院无法做出判断的,还可以向建设工程造价管理总站、管理协会等专业机构进行咨询。

(二)鉴定机构的确定以及鉴定费用

鉴定机构的确定,一般情形下存在两种情形,第一种是双方协商一致的情况下,双方共同选定某家鉴定机构,并且通过法院的笔录形式进行确定。但在实务中,双方进行诉讼,往往无法共同选定。由此出现第二种情形,双方不能协商一致的,由上海市高院在鉴定机构名录中摇号确定鉴定机构。

根据上海高级人民法院《关于法院司法委托鉴定收费标准和工作时限的约定(沪高法[2006]26号)》,不同区间段及鉴定时限,费率和费用存在差异,具体如下图所示:

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需要注意的是,实务中有些建设工程项目是比较复杂的,例如无图纸项目或是需要装饰工程需要现场丈量的项目,鉴定单位可能会在原标准之上,按照一定难度系数上浮计算。袁律师根据自己的经验,也提示鉴定费用可以与鉴定单位再具体沟通,根据自身和案件情况适当减少鉴定价格。当然,最终价格由鉴定单位确定,并且开具相应的发票。申请鉴定方如果不按期缴纳鉴定费用,导致鉴定过程不能推进,待证事实无法查明,申请鉴定方需要承担举证不能的不利后果。鉴定费用一般由申请鉴定方预缴,最终费用承担,法院会综合考虑举证责任、主张金额与认定金额比例等因素综合确定。

(三)法院鉴定准备会议

鉴定准备会并不是鉴定的必经流程,一般针对的是比较复杂的建设工程鉴定项目。如果建设工程鉴定项目相对简单,可能在庭审中有关案件的争议焦点和鉴定事项,通过双方各自发表意见,就可以直接确定下来。如果案件复杂的情况下申请鉴定,就需要进行一定的审查,审查包括以下原则:

序号
原则
说明
1
必要性原则
争议事实涉及专门性问题,且通过当事人举证无法对事实达到高度盖然性证明标准
2
关联性原则
鉴定事项与待证事实充分关联
3
可行性原则
鉴定事项能够通过司法鉴定得出鉴定意见
4
鉴定范围最小化原则
排除无争议项,仅对争议项进行鉴定

人民法院根据当事人的申请以及庭审调查确定委托鉴定的事项和范围,如果当事人申请鉴定的范围与法院查明的属于待证事实范围的内容不相符的,法院也会向当事人释明要求予以变更,如果当事人拒绝变更,法院可能会认为待证事实没有举证充分,当事人要承担举证不利的后果。法院确定相关的鉴定事项和范围,且已经摇号确定鉴定机构,则会向该鉴定机构出具鉴定委托书,在委托书中明确鉴定事项以及鉴定范围。

法院鉴定准备会议另一个重要事项,就是结算原则的确定。袁律师也列举了不同的情形,具体参加下列表格:

序号
情形
方案
1
固定总价合同
总价包干范围内的价格不变。风险范围之外的部分,根据双方约定的调整方法对工程造价进行鉴定,未约定的,根据当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
2
固定单价合同
工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价确定造价;工程量清单外的新增工程,有约定的从约定,未约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
3
定额计价合同
合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价,或者继而约定下浮率计价的,根据该约定鉴定。
4
可调价合同
合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的,从约定;未约定计价原则以及价格调整方式,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
5
合同没有约定或者约定不明
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第19条第2款规定,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
6
固定总价的未完工程
“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例,确定发包人应付的工程款。
建设工程仅完成一小部分,如果合同不能履行的原因归责于发包人,因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的,可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。

(四)鉴定材料和鉴定意见的质证

鉴定需要鉴定资料的固定。一般除了常见的工程施工资料,工程施工技术资料和工程结算资料。起诉后还会包括一些证据补充,包括结算文件和工程量的相关证据。袁律师这里特别提示,在鉴定单位已经确定下来后,作为代理人也需要和鉴定单位有一个沟通的过程,了解鉴定资料是否已经全部移交,因为每个法院做法都不太一样,如未全部移交,则需要补提交给鉴定单位。另一种情况,鉴定准备会议或者鉴定单位本身也会出具书面的要求双方提交的鉴定资料清单。除上述情况外,当事人认为需要提交的工程资料也可以主动提交,鉴定单位一般不会拒绝。比较特殊的情况就是,施工资料掌握在对方手中,一方有证据证明在对方手中,并且对方已经否认证据材料,那么根据《民事诉讼法司法解释》规定,也可以申请法院责令对方提交,对方拒绝提交,也是要承担不利后果。

鉴定资料提交时间一般是在举证期限内,将大部分资料提交。如果鉴定单位和鉴定准备会议确认好后,也会有清单明确提交时间。袁律师指出,随着鉴定过程不断深入,部分问题也可以补充资料,一般法院和鉴定单位不会阻拦,但一定是零星补充材料。

针对鉴定材料的质证,一般在起诉时或第一次开庭时,原被告双方的起诉证据和答辩证据进行质证,这里的质证可能就已经包含了施工合同、补充协议或开竣报告等,也包括其他的工程施工技术资料或结算资料,这属于第一轮质证。当鉴定资料特别多的情况下,全部要求法院质证完毕再移交鉴定单位,会极大的影响效率,这里就出现了一种变通的方案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第33条规定,鉴定材料较多的情况下,由鉴定单位受法院委托协调双方核对时专业技术资料,无争议的施工资料作为鉴定材料,有争议的施工材料提交法院质证,鉴定单位可旁听。另外,根据第34条的规定,鉴定意见书中,鉴定单位将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,由法院对此进行质证:质证后认为可以作为鉴定依据的,可以将该项鉴定意见作为人定案件事实的依据;不能作为鉴定意见的,则不能作为认定案事实的依据。质证角度还是从真实性、合法性、关联性,还有证明力的有无以及证明力大小这几个角度进行论证。

在掌握了合同计价方式以及双方提交的鉴定材料,鉴定单位一般还是需要进行现场勘验。勘验主要是确定施工界面,以及是否实际施工、施工方式、数量、现场状况。还包括隐蔽工程的确定,最终形成勘验笔录。当然拒不配合现场勘验,导致争议项无法确定,法院会根据举证责任,以及审理情况,综合来判断认定不配合的当事人,对争议事项的主张是否成立。对于一些工程量存在疑问,以及计算方式上存在问题的,鉴定单位会组织鉴定会议,复核工程量、计算方式和鉴定疑点,听取各方对疑点的意见和对应的依据。

在正式稿出来之前,鉴定单位会有征求意见稿。很多情况下正式的鉴定意见稿和法院最终认定的金额差异不会存在太大,因此代理人所要争取的环节就在鉴定征求意见稿中争取对己方当事人更有利。意见稿会发送给各方当事人,由当事人对鉴定征求意见稿发表意见。当事人在指定期限内书面回复意见,逐一阐明异议项目并索引相关证据,归类共性争议问题。如果可以的话,代理人可协调鉴定单位,当面沟通交流异议项目,申请鉴定单位提供计算底稿复核。对于一些已经列入的于己方不利的项目,代理人要争取协调鉴定单位将之列为争议项,那么法院可能会重点听取双方对争议项的意见,最终由法院依法认定。鉴定单位在汇总各方意见后会判断是否需要进行修正,之后形成正式的鉴定意见书。

鉴定意见出具后,相应的鉴定意见会送达给各方当事人,法院也会开庭组织鉴定意见书的质证。袁律师也建议,口头表达造价鉴定意见,法院有时候是不能清晰、及时理解己方想表达的专业性问题。因此,一份纸质版的书面质证意见,并附上对应证据及索引,相对更加容易被法院接受,部分法院也会明确要求各方提前准备书面质证意见。质证意见主要从四个方向入手,1、鉴定意见与鉴定事项是否相符;2、计价原则和计价方法是否科学;3、鉴定依据是否合法;4、鉴定意见是否存在错漏。如果一方当事人对鉴定意见存在异议,可以书面申请鉴定人员出庭。一般情形下,鉴定案件相对复杂,法院也会要求鉴定人员出庭接受质询。当鉴定意见涉及的争议项目多而杂的时候,法院可能会逐一质证。而争议项目较少且不复杂的,可能会要求一方当事人整体发表意见,鉴定单位针对异议逐一回复。

另外,部分律师其实本身并不掌握造价的专业知识,无法进行专业的说明或整理,此时就会涉及到需要与当事人专业的造价人员进行配合的问题。包括:在证据整理阶段中,律师起到引导和归类的作用,引导当事人整理诸如施工技术类(造价)证据、工程结算类证据;在鉴定会议阶段中:让造价人员充分参与,律师对己方整体意见进行把控,如已完工程界面、实际施工工艺、取费依据和标准,涉及到的专业问题由造价人员和鉴定单位沟通;在质证阶段中,律师主要起到复核和转化的作用,对于一些鉴材复核、鉴定初稿复核以及初稿回复意见以及质证意见,造价人员在法律层面专业有所欠缺,在他们提出专业性意见后,律师应该用法律语言进行转化,包括归纳和整理,使最终形成质证意见更具逻辑性。

(五)专家辅助人制度

根据《民事诉讼法》第82条的规定,当事人可以申请对讼争专业问题具有专门知识的人出庭,提升工程造价专业质证能力。从证据种类上看,专家辅助人意见属于“当事人的陈述”。

当然专家辅助人与律师也是需要分工的,律师针对法律问题提出意见,包括质证意见、代理意见、质询鉴定人。专家辅助人则需要就鉴定意见或专业问题提出意见,并且接受对方和法院的质询。尤其是有些法院比较敏感,认为超过造价专业性的意见,就不应该由专家辅助人来发表,只能由代理律师发表。因此,庭前专家辅助人可以和律师进行演练,模拟一下双方分工、专家辅助人发表意见介入的时点,以及律师如何提问等等。

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