 序言 2020年4月30日，中国证监会、国家发改委联合发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（“《试点通知》”），同年8月，证监会推出《公开募集基础设施证券投资基金指引（试点）》（“《基础设施REITs指引》”）。这些文件的发布，宣告我国公开募集基础设施领域不动产投资信托基金（以下简称“基础设施REITs”）试点项目在我国正式拉开序幕。 中国REITs市场正式启航两年多时间，已有12只基础设施REITs上市，募资规模达458亿元，包括高速公路、水务环保、垃圾发电、港口仓储、仓储物流、产业园区等不同类别基础设施，同时，各项政策不断加速出台，为基础设施REITs市场平稳发展保驾护航。 值此新形势下，本文拟从实务操作角度出发，结合已上市的项目案例，针对基础设施REITs的交易结构、资产重组、股债结构搭建、基础资产及项目公司的法律核查、股权及资产转让的合规性、国有资产交易及税收等法律重点问题进行梳理和初步探讨。 因本文篇幅较长，我们将分为六期推送，本期聚焦基础设施REITs的国有资产交易问题。 基础设施REITs法律要点解读系列之五： 基础设施REITs法律要点解读系列之六： 我国基础设施的投资建设以政府和国有企业为主，民间投资所占比例不高，因此国有企业发行基础设施REITs将不可不免的涉及到国有资产的交易问题。 根据基础设施REITs的交易结构安排，持有基础设施所有权或享有经营权的项目公司股权为底层的转让标的，在这一交易过程中，如果项目公司股权属于国有资产，则在资产支持证券收购项目公司股权这一环节，将涉及国有资产交易方式的选择。 01 公开交易为原则的国有资产交易规则 《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会令第32号，下称“32号令”)将国有企业资产转让划分为企业产权转让及企业资产转让两类主要情况。 对于企业产权转让而言，32号令规定产权转让原则上需通过产权交易市场公开进行，并仅规定两种经批准可采取非公开协议转让的例外情况：其一为涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的；其二为同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的。  02 采取进场交易可能面临的问题 在基础设施REITs发行上市的过程中，如严格按照32号令的国资监管要求，采取进场交易方式进行国有产权转让，首先需考虑的就是进场交易即存在被资产支持证券以外的第三方摘牌的可能性，但对于原始权益人而言，其将拟发行REITs的基础设施项目的项目公司股权进行转让是有明确的导向和明确的产权受让人的，因此被任何第三方摘牌将直接导致基础设施REITs无法成功设立，也会影响基础设施项目的经营管理。 此外，从操作周期来看，国有资产进场交易需履行相应的批准、评估、审计、备案等程序，也需履行相应的信息披露，因此，专项计划如通过公开交易产权的方式取得项目公司股权，会极大的拉长项目操作周期。  03 豁免进场交易的解决方案探讨 1 符合协议转让条件的可以非公开转让 如前文所述，32号令中规定了属于同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合，可以采取非公开协议转让方式。 因此在实际操作中，对于发起人（原始权益人）通过持有多数基础设施基金份额或虽为未持有多数份额但因为控制而产生合并报表关系的，通常可以采取非公开协议转让方式。 例如在富国首创水务REITs中，项目原始权益人为国有控制企业、项目公司为原始权益人的全资子公司，原始权益人拟认购公募基金51%的基金份额，转让方和受让方均为同一国家出资企业下属国有控股或实际控制企业，经国家出资企业通过董事会决议的方式决策，采取非公开协议方式进行，无需进场交易。 2 豁免进场交易的论证与实例 相较于前述可以直接符合非公开转让的规定，实务中更多的情况是无法直接适用32号令中关于非公开协议转让的条件，因此在未取得国资监管机构明确认可的情况下，难以直接采取非公开方式转让国有产权。 从国有资产监管及32令条文背后的规则初衷来看，国有资产原则上需进场交易实则是为保障国有资产交易在交易过程中的交易价格公允和交易过程公开公正，避免国有资产流失的风险。 与一般的国有产权转让交易不同，基础设施REITs发行上市过程中的项目公司股权转让行为，是为满足将基础设施项目的完全所有权或经营权装入公募基金而进行的必要环节，当基础设施REITs通过公募基金份额在证券交易所公开定价发行时，实则已穿透实现基础设施项目资产和项目公司股权的公开定价交易。 因此基础设施REITs作为一种资产上市行为，其在交易所公开发行并按照公开询价定价机制确定交易价格，实质上已实现对底层国有资产的公允定价，这与32号令背后所蕴含的规则精神是完全吻合的。因此，穿透来看，REITs份额的公开定价间接实现了基础设施资产转让的公开定价，即按照市场化方式公开询价确定基础设施项目交易价格，无需另行履行国资进场交易程序。  基于这一认识，实务中有诸多项目均是通过国资监管部门出具证明文件同意豁免进场交易实现非公开转让。 例如在红土创新盐田港仓储物流REITs中，深圳市国资委出具相应意见认为：“基础设施 REITs 是通过证券交易所公开发行的金融产品，项目所涉国有资产按照中国证监会公布的《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》等证券监管制度要求，遵循等价有偿和公平公正的原则公开规范发行，无需另行履行国有资产交易程序。你公司与基金管理人等中介机构应严格按照证券监管制度要求，充分发挥公开市场配置资源作用，根据基础设施项目评估情况及基础设施 REITs 交易结构，按照市场化方式通过公开询价确定基金份额认购价格，进而确定基础设施资产交易价格，防止国有资产流失，实现国有资产保值增值。”故无需另行履行国有资产交易程序。 值得注意的是，随着近年来国家大力推进基础设施REITs的政策导向，国资监管机构也关注到了国家出资企业及其子企业为发行基础设施REITs如何进行国有资产交易所存在的政策盲点，因此在国资委于2022年5月发布的《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规〔2022〕39号）中，明确国家出资企业及其子企业通过发行基础设施REITs盘活存量资产，涉及国有产权非公开协议转让按规定报同级国有资产监督管理机构批准。 国资委《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》： 三、国家出资企业及其子企业通过发行基础设施REITs盘活存量资产，应当做好可行性分析，合理确定交易价格，对后续运营管理责任和风险防范作出安排，涉及国有产权非公开协议转让按规定报同级国有资产监督管理机构批准。   未完待续   |
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