非法集资案件中，哪些金额不计入犯罪数额

倪菁华律师  

金融犯罪辩护律师，广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长、广东省律师协会第十二届互联网金融业务专业委员会会员、广州市律师协会第十届互联网金融业务专业委员会委员。

专注于金融犯罪、非法集资犯罪、套路贷、贷款犯罪案件的精细化辩护

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在非法集资案件中，犯罪数额往往是以亿为计数单位，资料巨多数额庞大统计繁琐，会计师事务所很难对具体项的数额分类做到完全细致，再者很多金额虽不属于犯罪数额，但却因人而异且占比较小，不足以影响量刑、罚金等，故在司法实践中往往容易将本不属于犯罪数额的部分项金额予以忽略，需要各辩护律师加以提醒才能最大程度的保障当事人权益。本文，便结合实践，将应从犯罪数额中扣除的各项金额予以明确，以便达到更好的辩护效果。

01

通过向社会公开宣传的方式非法集资，其中若包括向亲友或单位内部人员吸收资金，除例外情况，原则上，亲友或单位内部人员的投资款不能从犯罪数额中扣除。

这里之所以将亲友或单位内部人员作为一个群体进行讨论，是因为亲友或单位内部人员既可以认定为特定对象，也可以被认定为不特定对象。一旦被认定为不特定对象，那么向亲友或单位内部人员则成为社会公众的一部分，其投资金额也应被认定为犯罪数额，不会被扣除。

至于在什么情况下，亲友或单位内部人员会被认定为不特定对象，法律有明确规定《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（下称：《意见》）：

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；   

（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

行为人违反该规定的法律后果，既通常是将亲友或单位内部人员的投资款纳入犯罪数额的范围。但也有例外情形。

例外一、近亲属等与行为人具有财产混同关系的人，投入的资金一般不宜认定为向社会公众非法集资的资金，不计入犯罪数额。

关于这一观点，《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（下称：《纪要》）明确，犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额，不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。

在《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（下称：《上海指导意见》）中明确：通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者其近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额。

对于这一规定，其实在最高人民法院主办的刑事审判参考第117集中有更进一步解释，最高院认为，对于和行为人具有财产混同关系的人员，如配偶投入的资金，一般不宜认定为向社会公众非法集资的资金。不计入非法集资的犯罪数额。

对此，关于近亲属的范围或许可以进一步掌握，至少是与行为人具有财产混同关系的亲属人员。这类人员的投资款虽不计入犯罪数额，其损失也不能和其他集资参与人以同样顺位参与涉案资产分配。

有利判决：在郭某民非法吸收公众存款二审刑事裁定书（2021）豫04刑终182号中，二审法院认定，郭某民与妻子时某红共同在平顶山二店投资的179200元以及实际损失111810.34元，应从一审认定的郭某民吸收存款总额和造成损失总额中予以扣除。

例外二、在违反《意见》规定的情况下，单位内部人员之间相互集资的数额，因大多基于业绩需要，不具有扰乱金融秩序的主观故意，故不计入各自的犯罪数额。

《上海指导意见》中明确：非法集资单位内部人员相互集资的数额，不应计入各自的犯罪数额，但应计入各自的上线以及单位的犯罪数额。对此，最高人民法院在刑事审判参考中也明确倾向这一观点。

在很多非法集资涉案公司中，单位内部人员往往为了业绩需要，而相互集资，如A业务员将自己的100万投给B业务员，B 业务员再将自己的100万投给A。虽然这种行为会增加业绩，保住工作或拿到相应绩效，但与本人投资并无区别，不应计入各自的犯罪数额。

02

挂单金额能否计入犯罪数额，需看是否与业绩、提成等挂钩。没有获利的单纯挂单，不计入犯罪数额。

《纪要》中明确：记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金，不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额

非法集资案件中，“挂单”是普遍存在的，但在有的“挂单”，是会影响到被挂单人的业绩以及团队业绩，进而影响个人或团队提成等奖励，或者会影响到职务的升降。在这种情况下的“挂单”，属于共同犯罪中的协作互利，被挂单人是“挂单”的受益方，需要为“挂单”金额承担责任。若被挂单人并未因“挂单”受益，则该金额不应计入被挂单人的犯罪数额，但应计入各自上线以及单位的犯罪数额。

比如：在广州海珠区法院审理的王某非法吸收公众存款案件（案号：(2019)粤0105刑初636号）中，法院认为：被告人王某自己所投资的金额，以及记录在被告人王某名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的金额（即单纯“挂单'的情形），不计入该被告人的吸收金额。

当然，有的法院认为，若被挂单人明知“挂单”一事，并对金额予以认可，则应计入犯罪数额。因为，被挂单人提供姓名、账户以及相关业务协助，为公司或挂单人吸收存款提供便利，属于共同犯罪的帮助行为，与是否获利无关，故，被挂单人应为“挂单”金额承担责任。

比如：广州天河法院审理的段某连非法吸收公众存款案件（案号：(2020)粤0106刑初1148号）中，法院认为：“挂单”客户的投资及收益是具有周期性的，该期间与被告人的任职期间存在重叠，无论是后期跟进还是前期铺垫工作，即使不作为业绩提成收入的实际依据，但也与其所负责区域的客户的投资及系统管理形成一定关联，为本案吸收投资行为提供了帮助。故不予扣除。

03

若行为人离职后并未从下线人员吸储的金额中获利，则离职后下线人员吸储金额不应计入离职人员的犯罪数额。

最高人民法院在刑事审判参考中明确，行为人发展下线人员后，如果从下线人员的非法集资金额中获取返利等，那么下线人员的非法集资金额计入其犯罪数额无可厚非。但行为人离开单位后，已经不从其发展的下线人员非法集资金额中获取返利，下线人员其后的非法集资行为具有独立性，行为人此时主观上已经不具有非法集资的故意，客观上不再从事非法集资行为，即非法集资行为已经告一段落，故其犯罪数额的计算在时间上也应当截至其离开单位为止，其离开单位后，下线人员的非法集资数额不应计入其犯罪数额。

对于非法集资活动的参与者，应当按照其实际参与的非法集资活动计算犯罪数额，其离开单位后，已经不再参与非法集资活动，下线人员此后实施的非法集资具有独立性，不应计入其犯罪数额。

《上海指导意见》明确：对于非法集资活动的参与者，应当按照其实际参与的非法集资活动计算犯罪数额；其离开单位后，下线人员独自实施的非法集资数额，不应计入其犯罪数额。

04

未提取本金的续投，即转单的重复投资，应作为重复投资予以扣除，不计入犯罪数额。

《意见》中明确：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

很多人在看到“以行为人所吸收的资金全额计算”后，便认为，转单的重复投资应计入犯罪数额。这其实是对法条的误读。因为，转单的重复投资是指本金未被提取，该本金一直被涉案公司所占有，未对金融秩序造成新的侵害。不能将多次转单金额累计认定为行为人所吸收的资金予以全额计算，而是应以行为人实际吸收的资金进行全额计算。

同时，立法者可能认为，在非法集资案件中，吸存金额包括三种，集资参与人投资中的金额、到期后收回本金又投资的金额、到期后未收回本金转单的金额，这三种金额情节依次较轻，对于第一种金额自然不属于扣除的范围，第三种因未提取属于不能重复评价的范围，而对于第二种金额可能会在实践中存在分歧，故立法者作出进一步解释，对第二种金额作出不予扣除的明确规定。

再者，在非法集资相关法律法规司法解释中明确，要最大限度的追赃挽损，减少集资参与人的实际损失，对涉案财物不足全额返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。基于这一初衷和目的，若转单的重复投资计入犯罪数额，则势必导致犯罪数额甚至进倍数扩大，而涉案财物更加低于犯罪数额，退赔比例也会随之降低，同时，也会存在一个最实际的现象，就是同样实际损失的集资参与人仅因有无转单之区别，便出现退赔金额完全不同的结果。完全不利于平等保护投资人的本金损失，不利于维护社会稳定。

对此，上海、河南等地对转单的重复投资明确并作出有利认定。《上海指导意见》明确：对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。如果其间确有追加投入的，应当将追加投入金额与前次投入的本金累计计入犯罪数额。

《河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》：针对同一集资款本金，反复续约重复集资的，犯罪数额以原本金计算，案发前已归还的数额可以作为量刑情节，酌情考虑。

同时，人民法院报案例收集了，江苏省南京市中级人民法院审理的王某某、姚某某非法吸收公众存款罪案件，案号：（2018）苏0102刑初219号，（2018）苏01刑终828号。该案件明确，转单的重复投资不应累加计入犯罪数额。

法院评析：转单的重复投资是否应累加计入犯罪数额。准确认定吸收存款的数额及造成的直接经济损失，不仅关系到刑事制裁行为人以维护金融秩序，而且关涉对集资参与人合法权益的救济保护。本案系转单的重复投资，集资参与人并未收回本息，投资款一直在吸收资金的行为人控制之下，投资到期后虽再次签订合同，但犯罪对象仍系集资参与人首次交付的本金，只是吸收资金持续的时长发生变化，行为人实际没有吸取新的社会资金，并未对金融秩序造成新的侵害。非法吸收公众存款犯罪中，行为人除应承担刑事责任外，尚应对集资参与人的损失承担退赔责任。转单的重复投资包含年息逾100%的非法高额利息、复利，大幅超出合法的民间借贷中年息24%的法定限值，此类情况如累加计算犯罪数额，必然导致非法的高额利息、复利合法化。非法吸收公众存款案发多因资不抵债，这样既不利于平等保护投资人的本金损失，也不利于引导投资人理性投资，犯罪数额明显超过集资参与人陈述的投资和损失，不仅逻辑上难以自圆其说，而且不符合日常情理。因此，转单的重复投资不应累加计入犯罪数额。

以上，可以看出，转单的重复投资不计入犯罪数额，才是对法条的正确理解。

以上，系广强律所金融犯罪非法集资辩护团队倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对非法集资犯罪及其犯罪数额等问题的研究。

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