涉欺诈的商品房买卖不能适用《消费者权益保护法》中的“退一赔三”规则
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在开发商销售房屋的过程中，可能会出现房屋宣传与交付不符的情形，双方发生争议协商不成的情况下，甚至会发生购房人起诉开发商，主张开发商的虚假宣传构成欺诈，进而依照《消费者权益保护法》的规定，要求开发商退一赔三的情况。商品房买卖中的欺诈能否适用《消费者权益保护法》的“退一赔三”规则，实务中具有争议。本文对此予以探讨。
一、民事欺诈的构成要件
根据《民法典》第148条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，使对方在违背真实意思的情况下作出意思表示或实施民事法律行为，可以认定为欺诈行为。根据上述规定，民事欺诈的构成要件如下：
（一） 行为人主观上须有欺诈的故意
欺诈必须是行为人出于故意或者恶意而为之。也就是说，行为人明知其告知他人的是虚假事实，或明知其行为是在对真实情况进行隐瞒，会使对方产生错误认识，仍然希望或者放任该种结果的发生。如果行为人不知道其告知他人的事实系虚假事实或不知道其行为会隐瞒真实情况，则不符合民事欺诈的构成要件，不发生欺诈的法律后果。
（二） 行为人须有虚构事实、隐瞒真相的客观欺诈行为
若要构成欺诈，还要求行为人客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为。行为人如有虚构事实、隐瞒真相的情况，则必定会违反如实告知义务和诚实信用原则。如果行为人最开始告知的情况系真实存在的事实，但后来该事实又发生了客观变化，在这种情况下行为人也要及时将发生客观变化的新情况及时如实告知对方，才算是履行了如实告知的义务，否则仍有可能构成欺诈。
（三） 行为人的欺诈行为导致对方作出错误的意思表示
对方必须是基于行为人的欺诈行为产生错误认识、作出错误意思表示。如果错误的认识并非基于行为人的欺诈而产生，而是基于对方自身过失或认知、理解能力不足而产生，则二者之间不具有因果关系，不能成立欺诈。
二、商品房买卖中的欺诈应否受《消费者权益保护法》规制
实务中，对于商品房买卖中的欺诈能否适用《消费者权益保护法》的“退一赔三”规则，应重点关注以下三个问题：
（一） 购房人的权益能否受《消费者权益保护法》的保护？
《消费者权益保护法》第二条的规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。
针对上述规定，有人认为，消法保护的是购买商品的消费者的权益，商品房当然也属于商品范畴，购买商品房的业主当然也属于消费者范畴。因此，购房人的权益也应受到《消费者权益保护法》的保护。对此，司法实践一般认为，商品房不同于普通商品，价值要远高于普通商品，将商品房视为消法里的商品，一旦商品房出现质量问题或虚假宣传等所谓的欺诈行为，业主便可要求退一赔三，从中谋取暴利，这会给开发商带来过高的经济、法律风险以及索赔率，久而久之会扰乱市场秩序。
此外，《消费者权益保护法》规定的消费者购买商品或接受服务必须为满足生活消费的需要。若购房人买房是为了投资或经营，则不属于满足生活消费需要，其权益不受《消费者权益保护法》的保护。
（二） 经营者是否存在民法意义上的欺诈行为？
《消费者权益保护法》第五十五条规定了购买商品或服务过程中遭受欺诈，消费者可以主张退一赔三的规则。
对于同样属于虚构事实的情形，也要区分行为人的行为到底是属于民法意义上的欺诈，还是仅仅为了宣传效果所作的普通的夸大商品性能或服务效果的宣传。
对于一些普通人都能识别出来的明显违背常理的夸大、虚假宣传，购房者势必也能识别出来，对此不能一概地认为属于民事欺诈。需要注意，民法意义上的欺诈和生活中日常用语中的欺骗，以及行政法意义上的虚假广告、宣传等欺诈行为，不能混为一谈。行为人的行为是否属于民法意义上的欺诈，最终需根据上文所述的构成要件进行判断。
（三）《商品房买卖合同司法解释》与《消费者权益保护法》如何选择适用？
1、旧版《商品房买卖合同司法解释》和《消法》都体现了惩罚性赔偿原则
旧版《商品房买卖合同司法解释》第九条曾规定了商品房买卖过程中惩罚性赔偿的适用情形，即商品房买卖合同中属于出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
出现以上五种情形，购房业主除了可以请求开发商返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，也就是我们通常所说的“退一赔一”。
需要注意的是，对于上述五种情形，现行的《商品房买卖合同司法解释（2020修正）》（2021年1月1日起施行）已经删除了开发商“退一赔一”的惩罚性赔偿条款。这就意味着，2021年1月1日之后签订的《商品房买卖合同》产生的纠纷，除非合同有特别约定，否则买受人主张所谓的“退一赔一”将不再会被法院支持，但在2021年1月1日前签订的合同，仍可追溯适用旧司法解释。
由上述内容可知，旧版《商品房买卖合同司法解释》和《消费者权益保护法》都体现了惩罚性赔偿原则。《消费者权益保护法》规制的是笼统的商品和服务，而旧版《商品房买卖合同司法解释》是对商品房买卖的规定。显而易见，该解释对于惩罚性赔偿的适用并不是对《消费者权益保护法》直接适用。
2、两法的具体选择适用问题：在对商品房这一特殊商品的买卖进行规制时，应选择适用哪一个？
第一，我们知道，《消费者权益保护法》相当于一般法，而《商品房买卖司法解释》相当于特别法，是对于商品房这一特殊商品的特别规定。因此，在立法层面上，应该优先适用《商品房买卖司法解释》的规定。
第二，对于无预售许可证、存在抵押、已另售他人等造成合同无法履行的几乎属于最重要的情形进行隐瞒或虚假陈述，旧司法解释尚且仅仅支持“退一赔一”（新司法解释连“退一赔一”也不再支持），而对于其他程度的欺诈行为，如适用《消费者权益保护法》规定的“退一赔三”规则，则明显不太合理，也与司法解释的精神相悖。因此，从举重以明轻的解释角度，也应适用《商品房买卖司法解释》的规定。
第三，如在商品房买卖领域适用《消法》退一赔三的规则，势必会导致赔偿金额过大，适用范围过宽，对开发商过于不公，进而导致惩罚性赔偿制度的滥用，引发大量房产领域的“职业打假人”出现，这些人会企图利用法律规则从中赚取高额赔偿金甚至以此为业、谋取暴利。同时，大量诉讼案件的出现，势必会耗费大量的司法资源。因此，从公平原则和节约司法资源的角度出发，也应适用《商品房买卖司法解释》的规定。
三、相关司法观点
（一）基于商品房买卖产生的纠纷应适用《商品房买卖司法解释》等特别法而非《消费者权益保护法》的规定主张权利
案号：（2020）沪01民终6984号
司法观点：因商品房并非普通的商品，原告应基于《商品房预售合同》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（“商品房买卖司法解释”）等特别法主张权利，而非基于《消费者权益保护法》主张权利。
（二）法律并未明确规定房屋买卖可以适用《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿规定，购房业主主张“退一赔三”缺乏法律依据
案号：(2021)鲁民申1444号
司法观点：申请人主张本案适用消费者权益保护法规定的三倍赔偿，对此本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，房屋买卖是否适用消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿规定，并未有明确的法律规定，且惩罚性赔偿以经营者存在欺诈行为为前提，申请人并未提交充足的证据证明被申请人存在欺诈行为，申请人的该项主张于法无据，本院不予支持。
（三）《商品房买卖合同司法解释》对商品房买卖合同纠纷已经作出了相关规定，故商品房买卖合同纠纷不适用《消费者权益保护法》
案号：(2019)皖0523民初2373号
司法观点：购房业主认为开发商销售商品房过程中共同串通，设置虚假的“团购”优惠条件，以虚构的“先交8万元房款”作为“房价优惠15万元”的条件，以欺骗、隐瞒事实的方式共同套取、骗取了原告8万元，其主张由三被告按8万元的三倍赔偿。消费者权益保护法第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。本案系一起商品房销售合同纠纷，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对商品房买卖合同纠纷已经作出了相关规定，故本案不适用消费者权益法。
（四）商品房作为不动产，与普通商品不同，商品房买卖合同上即使存在出卖人隐瞒或者捏造的情况，也不能与普通商品交易中的欺诈行为相提并论,司法实务中亦未尝见到“退一赔三”的做法。
案号：(2018)浙0502民初2938号
司法观点：本案是否适用《消费者权益保护法》存在争议。该争议历来有两派观点，赞成派认为商品房属于消法规定的商品，且消费者于商品房的交易过程中属于经济上弱者的地位，且购买商品房往往是消费者一生积蓄所得的成果，消法中规定的消费者权利，在商品房的交易中应同样予以适用。反对派认为商品房买卖并非是买受人当然的为生存而进行的消费，且国家对商品房买卖可出台限购等调控政策，说明商品房不具消费者权益保护法所规定商品的属性，且商品房买卖合同司法解释已经规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿，应排他适用。另外，还应当注意到商品房作为不动产与作为动产的普通商品的差异，商品房买卖合同上即使存在出卖人隐瞒或者捏造的情况，也不能与普通商品交易中的欺诈行为相提并论。撇开理论之争，商品房买卖纠纷司法实务中亦未尝见到“退一赔三”的做法。
律师提示：
就商品房买卖纠纷中存在的欺诈而言，很难依据《消费者权益保护法》主张“退一赔三”。所涉金额巨大，应当以商品房买卖合同确定购房者与开发商之间的权利义务关系，如开发商存在违反合同约定的欺诈行为，购房者可以要求其承担相应的违约责任。如依据消法主张退一赔三，按照目前的司法实践基本不会被支持。
相关法条：
《消费者权益保护法》
第二条 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003）》
第八条 具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
