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一、问题的提出 未成年人的健康成长，关系到国家和民族的未来。一个国家未成年人权益的保障水平，决定了这个国家在未来世界的前途与地位。近年来，我国性侵、虐待儿童等刑事案件的发案数量日益增多，引起社会各界的广泛关注和担忧。在这些案件中，一方面儿童作为主要甚至惟一的证人或被害人，公安司法机关如何全面且准确获取由其提供的证人证言、被害人陈述，对于及时、准确发现犯罪嫌疑人，认定案件事实发挥着不可替代的作用。另一方面，鉴于儿童属于法律需要特别予以保护的对象，如何防止其在刑事案件办理过程中遭受二次伤害也是必须予以重视的实践难题。上述两个方面所涉问题的综合解决有赖于建立起一套符合事实认定规律、具有特殊价值考量的儿童证言审查认定规则。我国目前只在《刑事诉讼法》第62条关于证人作证资格部分附带规定了儿童的作证资格问题，即“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。然而，这种将证人能力与作证资格直接对应的立法方式有待商榷。一般而言，证人系使其就自己体验之事实，本其正确之记忆，为诚实之供述。因此，证人有义务将其了解的案件情况陈述给办案机关，且并不以国籍、经历、男女、年龄、宗教、种族等因素作为限制条件。我国法律虽未直接规定有关证人作证时需满足的具体年龄条件，但“是否年幼”“是否能够辨别是非”“是否能够正确表达”等模糊要素在司法实践中经常作为限制儿童作证的理由，儿童证人是否适格缺乏明确的司法判断标准。 鉴于儿童作为刑事诉讼作证主体的特殊性，儿童证言的审查认定问题也受到了我国学界关注。目前相关研究大体分为三种类型：第一是针对儿童证言审查认定的基础模式研究。如有学者认为，我国儿童证言作证制度采取的是证据能力模式，但儿童证言涉及的主要是证人证言真实性等事实问题，而非作证资格的价值考量。因此，应厘清作证资格、作证能力和证言证明力的关系，并逐渐由证据能力模式向证明力模式转变。然而，从事实层面而非价值层面审查儿童证言的主张过于片面。儿童证言作为普通证人证言的特殊种类，不论其作证资格，或证言内容，都理应受到价值和事实层面的双重考量。例如，涉及儿童证人保护、被害人权益保护等情形时，理应限制该类儿童证言作为证据进入到法庭的公开审理环节。证明力模式主张将儿童证言一律纳入法庭审理程序予以判断，并不符合儿童作为特殊作证主体需要予以特别保护的要求。第二是针对某一类侵犯儿童利益案件的证明困难进行研究。如有学者认为在性侵未成年人的案件中，被害儿童的身心特点导致其陈述内容存在争议的可能性较大，故应完善被害人陈述类证据的审查机制，调整现行“印证”模式，并引入辅助证据判断陈述之真实性。上述研究对于解决特殊类型案件的证明困难具有针对性，但并非是关于儿童证言的基础性研究。第三是儿童证言的取证、审查规则研究。如有学者从具体的技术层面对于儿童证言的获取、评估提出了详细、精确化的操作规范，例如设置专门的儿童证人询问场所、特殊的询问方式以及科学的证言评估体系。此类研究虽有实践意义，但同样未解决儿童证言的基础理论问题，即儿童证言作为定案根据的理论基础。 总体而言，目前我国刑事诉讼对于儿童作证的问题主要局限于如何构建特殊的取证程序，缺乏从价值层面考量限制或允许儿童作证的理论基础问题。尤为值得注意的是，作为证据的基础属性之一，学者在论述过程中，往往直接默认或简要说明儿童证言具有关联性，并在此基础上探讨如何最大程度的补强证言真实性以及具体的操作流程及规则，而对如何审查儿童证言关联性这一基础问题却缺乏必要论述。基于上述研究存在的不足，笔者认为在对儿童证言的研究中，是否允许儿童作证以及如何审查儿童证人的适格性所涉及的到底是价值问题还是事实问题并非是必须选择其一的立场问题。儿童证人是否适格的审查重点在于儿童所作出的证言，儿童证言的审查重点则应是证言的关联性。因此，本文拟从美国《联邦证据规则》中关于关联性的规定和价值理念出发，在儿童证言审查认定的研究中引入关联性的审查判断框架，以期能解决采纳儿童证言的理论依据。 二、儿童证言审查重点的考察与反思 证人证言是刑事诉讼中最为常见的证据种类。与依赖证据客观属性的实物证据不同，证人证言作为言词证据具有极强的主观性且高度依赖证人这一特定的作证主体。因此，有关证人证言的规则，既包括证言的可采性规则，也包括有关证人应当如何作证的规则。根据证人作证的知识来源不同，可以将证人分为普通证人和专家证人。相较于普通证人依靠“亲身知识”作证，专家证人是依靠“专门知识”作证的特殊证人，其职责一般是向事实认定者提供他们或许会认可的推论。两者在证据规则上最为明显的区别在于“是否遵循意见证据规则”。如有论者认为，决定普通证人意见证据和专家证人意见证据之取舍的关键，是事实认定者是否有能力就某事实进行推论或判断。专家证人意见证据原则上可采，而普通证人意见证据只在例外的情况下才可采纳。在刑事诉讼中，普通证人和专家证人在知识来源和作证形式上的差异使两者所需具备的作证资格也截然不同。专家证人需要考虑“专家证人的适格”（competence of expert witness）、“独立和客观”（independence and objectivity）、“对法院有帮助”（assistance to the court）和“专家证据的可靠性”（reliability of expert evidence）这四个条件。对于普通证人而言，感知能力、记忆能力以及表述能力是其作证的基础。儿童证人作为普通证人之一，其应遵循普通证人的基本作证要求。因此，应首先考察域外普通证人作证条件的规范与实践，并以此审视我国关于儿童证人作证规定和司法实践做法是否合理。 （一）美国刑事诉讼中普通证人作证资格的规范与实践 在普通法上，作证资格最初由四个条件组成，即身份条件、事实条件、生理条件和法律条件。之所以独立设定身份条件主要是源于社会的阶级不平等性，如在英国历史上，就曾认为有些人一般不适格当证人，即非基督徒，定罪的人，对听审的结果有财产上或金钱上利益的人。上述这几类人均属于立法者和法官认为不值得信赖的人。随后，伴随着平等、自由理念的进一步发展和法官对陪审团能力的信任与肯定，这些基于社会身份的限制在19世纪各次立法中被废止。证人本身具有的社会身份与是否能获得刑事诉讼中证人身份开始分离，社会身份也不再作为前置审查条件来限制证人作证资格。但与此同时仍存在一些对证人作证资格的特殊限制，如当事人和当事人的配偶因与案件结果存在利害关系而被排除作证资格，有犯罪记录的人因存在虚假供述的可能性而被排除作证资格等。美国《联邦证据规则》则对上述法律条件的限制进行了修正。 1.美国《联邦证据规则》关于证人资格的规定 美国《联邦证据规则》废除了上述证人作证资格的特殊限制。在有关作证资格的问题上，美国《联邦证据规则》601条规定：“每个人均有资格作证，除非本证据规定另有规定。”601条是对证人作证资格作出的一般性推定，即每个人都有资格作为与案件有关的证人发表陈述。这一推定废除了普通法对证人作证资格进行严格限制的历史传统。从本条规定的法律效果来看，正是因为对证人作证资格作出了上述一般性推定，证人的可信性而不是证人的作证资格成为美国《联邦证据规则》的关注点。但与此同时，作证资格仍受两种例外情形限制，即《联邦证据规则》第605条规定的“主持审判的法官不得在该案件中作为证人作证。当事人无需提出异议来留存此问题。”和《联邦证据规则》606条（a）规定的“陪审员不得在其听审案件中在该陪审团面前作为证人作证”。上述两种例外，均不是针对法官和陪审员是否具备作证资格的考量，而是基于可能产生的潜在不公正损害排除其作证资格。如在Brown v. Lynaugh案中，联邦上诉法院认为，如果主审法官作为证人被法庭传唤时，其作为法官的中立性和权威性就会受到质疑。陪审团对于法官的尊重会影响其自由心证的过程，也会侵犯被告人的公正审判权。因此，《联邦证据规则》绝对禁止主审法官在其主持的案件中作为证人作证。陪审员则由于其可能会影响、干预其他陪审员的公正判断，原则上也禁止陪审员在其听审案件中作证。但相较于法官而言，陪审员作证存在例外规定。如《联邦证据规则》第606条（b）规定：“陪审员可以就以下事项作证：是否有无关的有害信息不当地引起了陪审团的注意；是否有外部影响不当地影响了任何陪审员；在形成判决书的过程中，是否存在错误。”因此，从作证资格的发展历程来看，作证资格作为对证人的特殊限制，逐渐成为法律规定的例外情形。任何人原则上均具有成为证人的权利，即任何人均具有作证资格。 虽然任何人均有权利作为证人作证，但仍存在一些证人因不满足生理条件和事实条件等行为能力要求，而被排除证言。因此，证人作证条件由之前的作证资格逐渐演变为对证人作证能力的考量。如美国《联邦证据规则》第602条规定：只有在证据足以支持认定证人就某事项具有亲身感知的情况下，证人才可以就该事项作证。根据这条规定，必须是亲身感知或经历案件情况的人，才有作证能力。概括总结上述规则可以看出，一般而言，每个人均有作证资格，并在此基础上，需要有足够充分的证据支持认定证人亲身感知或经历了案件情况，才能符合证人适格性的要求。而对于证人的精神状况，年龄、智力方面并没有提出限制要求。证人的缺陷一般是通过在交叉询问中以弹劾的方式来处理，而不是完全禁止其证言。证人作证条件的问题更多地表现在可信性的评估之上，较少根据某项条件直接剥夺证人的作证资格。 2.司法实践中儿童证人作证的相关限制 从《联邦证据规则》关于证人作证的规定可以看出，任何人原则上都有权利成为证人，不因是否存在精神问题、年幼以及是否与案件存在利害关系而改变。这体现了作证资格作为权利要件的平等性。尽管《联邦证据规则》第601条规定每个人都有作证资格，也未规定一个具体的年龄标准作为儿童是否具备作证资格的分界点。然而，在司法实践中法官通常会通过一些预审程序（voir dire）或者以听证会的形式向年幼的证人询问一些案情之外的基础性问题以确定其是否能理解如实作证的义务、诚实与撒谎的区别以及能否在其认知范围内准确地叙述事情经过等。此外，对于儿童证人作证能力相关事宜的判断属于法官的自由裁量权范围，在不存在滥用自由裁量权的前提下，对作证能力相关事宜的裁定不应受到干扰，而对于证言可信性和证明价值的判断应属于陪审团的工作。 案例1: Capps v. Commonwealth 在此案中，经过费耶特县法院陪审团审判后，被告人Lealie Capps被判定一级强奸罪。Lealie Capps不满该判决结果，向肯塔基州最高法院提出上诉，声称法庭在承认年仅五岁半的被害人具有作证能力上滥用了裁量权。州级法院在审查该判决时发现：审判法官在陪审团听证之前对于被害人是否具备作证能力进行了预审。首先，由当地儿童保护机构的一名社工作证说明尽管被害人未接受系统的学前教育，但毫无疑问她是一个非常机灵的孩子，其与父母兄弟姐妹们的关系很好。被害人本人也能准确说出父母工作单位以及被告方律师的姓名，她很清楚说谎的含义和后果。同时，起诉方提供的证词能够清楚明确地表明5岁半的被害人在一个相对早熟的环境下成长，是一个个性鲜明且行为不易受他人控制的孩子。 同时，虽然对证词效力的权衡是陪审团的工作而不是审判法官的工作，但审判法官有权运用其裁量权确定证人的作证能力，上级法院认为费耶特县地方法院是通过正当法庭程序正确使用了裁量权对被害人的作证能力进行了初步判断，并将证言交由陪审团进行了充分的权衡判断，因此最终驳回上诉。 案例2: State v. Reyes 在此案中，经过道格拉斯县地方法院陪审团审判后，被告人Timothy L. Reyes被判定一级性侵儿童和三级性侵儿童罪。Timothy L. Reyes不满该判决结果，向内布拉斯加州上诉法院提出上诉，上诉内容包括质疑地方法院滥用裁量权以承认被害人具有完全的作证能力。上诉法院在审查地方法院判决时发现：地方法院在审判前，在证据听证会上充分审查了被害人的证词和当地儿童保护组织的医生提供的相关证据之后，裁定5周岁的被害人具有作证能力。被害人在询问中能正确回答出自己的姓名、年龄、生日、学校名称等，她也明白真实和谎言的区别，并认为撒谎会受到惩罚。同时根据医生提供的证词也证明被害人能够陈述并提供与性侵事实相关的信息。正如地方法院所指出的那样，被告人对被害人无法准确记忆某一事项或叙述某一具体事项的质疑不属于作证能力范畴需要考虑的，而是属于陪审团需要考虑的可信性问题。因此，地方法院的裁定并不是滥用自由裁量权，其对作证能力的裁定是准确的。 作证资格的宽严限制因各国刑事诉讼政策不同而有所区别。从总体的发展趋势来看，美国《联邦证据规则》在证人作证资格上并未设限太多，且呈逐渐放宽趋势。之前关于证人作证资格的限制条件大多被转化为对证人作证能力的审查和对证言可信性的弹劾要素。对于儿童证人而言，证言的不连贯和可能存在矛盾均属于证言的可信性问题，而非证人作证资格问题。法官对其是否具有作证能力的判断仅限于其是否具有亲身感知的能力以及能否将亲身感知的事实准确叙述。由此可见，能力的缺陷只是影响证人证言的分量，而不是其作证的资格。 （二）我国刑事诉讼中儿童证言的审查重点反思 《刑事诉讼法》第62条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”对于该条款，全国人大常委会法工委刑法室主任王爱立在其主编的《刑事诉讼法修改与适用》一书中作出如下解释：“不是每个知道案件情况的人都可以作为证人，在作证资格的限制中，不能辨别是非、不能正确表达是最核心和决定性的条件。在诉讼活动中，对证人是否具有作证的能力进行审查，对保证证据真实性具有重要意义。”由此可以看出，《刑事诉讼法》第62条本质上是关于证人作证资格的规定，即生理上、精神上有缺陷或者年幼的人，若不能辨别是非、不能正确表达则不具有成为证人的资格。 与上文介绍的美国《联邦证据规则》不同，我国对于证人作证采取的是严格限制标准，即不能辨别是非和不能正确表达并非证人证言可信性的弹劾要素，而是直接决定证人是否具有作证资格的要素。然而，从人类理性和经验的发展来看，因为一个人年幼或者精神上、生理上有缺陷，从而不能辨别是非，不能正确表达，就完全否定其作证资格，未免过于绝对化。虽然从是否具有作证资格的前置条件上判断行为人的认识能力和表达能力有助于从源头上保障证人证言的真实性，但域外经验来看，行为人是否能够辨别是非、是否能够正确表达是其作为证人的行为能力要件，作证资格则是行为人能否成为证人的权利要件。我国对证人作证资格的严格限制看似有助于保障证人证言的真实性。然而，这种基于真实性的考量极易导致司法实践中，法官无法区分事实问题与价值问题。如有学者通过裁判文书对我国非健全证人作证制度考察发现，法官对于“不能辨别是非、不能正确表达”的判断，往往是从该证人对本案事实陈述是否正常或者陈述内容是否正确来判断其作证资格，采取的是一种从证明力来看证据能力的判断方式。并且在司法实践中，控辩双方对“年幼”也存在“不满十八周岁”属于不能作为证人的“年幼”和只要能够辨别是非、正确表达即有作证资格的两种理解方式，这就导致儿童可能仅因为年幼而被排除成为证人的资格。因此，《刑事诉讼法》第62条中“不能成为证人”的表述并不符合“任何人均有权成为证人”的基本理念，不能辨别是非、不能正确表达的人所作出的证言应经过审查后不得作为“定案的根据”。 我国对证人作证资格的严格要求与刑事诉讼的真实观具有密切关系。在刑事诉讼中，诉讼真实观是一国刑事诉讼中有关真实的基本理念认识，影响并间接决定着对案件事实真实性的判断。根据证据裁判主义的要求，案件事实的认定依赖于证据。因此，刑事诉讼坚持何种真实观直接影响着证据法的价值基础和证据的基本属性。对于证据法的价值基础而言，准确认定事实是实现司法公正的前提。准确性旨在促进事实真相的发现，使审判人员避免作出错误的事实认定。对于证据的基本属性而言，由于我国政法工作长期以来受前苏联司法哲学理论影响，把客观性奉为证据根本属性，在实践中则把追求“客观真实”当作司法工作的基本原则。可以看出，在客观真实主义的影响下，客观真实性作为证据的基本属性，往往成为法官采纳证据的一个重要理由。 然而，证人证言虽存在真假之分，但在司法实践中并不存在检验证言真实性的客观标准，只能说存在检验证言可信性的评估方法，国外对于证人证言可信性的评估方法一般从证人的非言语行为、言语行为以及生理指标三方面来判断证言的可信性。至于对证言可信性的判断，就需要通过控辩双方对证人交叉询问，对比证人前后证词、不同证人证言以及其他实物证据之间能否相互印证，并达到证据锁链的结果。由此而言，事实认定者若不多加考量，而直接将儿童证言定义为非真实性证言并排除，不利于最大限度的查明事实真相。尤其在一些案件中，儿童作为惟一的目击证人或被害人时，对于其证言可信性，理应严肃、慎重对待，而非因为年幼、不能准确表达等因素而作排除处理。总之，在司法实践中，我们不能说成年人的证言具有客观真实性而准许作为证据接受进一步调查，儿童的证言一律不具有客观真实性而直接弃用。真实性能否作为证据的基本属性，本文在此不多做论述，但单就儿童证言的相关问题而言，从真实性角度规范证人作证资格的实践做法有待商榷。原因在于，在事实认定层面上，真实性是儿童证言应最终达到的目标，而非检验标准。一方面，真实性与否无法直接作为儿童证言的审查认定标准。另一方面，真实性与否的判断也无法兼顾价值层面上对儿童证人的特殊保护。因此，应改变以真实性为重点的儿童证言审查判断标准。 对此，关联性规则作为英美法系国家普遍奉行的一项证据规则，有助于帮助事实认定者认定案件事实，促进心证的形成，从而作出准确裁判。美国《联邦证据规则》401条对关联性的标准是这样规定的：“该证据具有与没有该证据相比，使得某事实更可能存在或者更不可能存在的任何趋向性”。从操作性层面分析该规定，证据是否具有真实性没有客观精确的检验标准，但证据是否具有关联性，却存在检验标准，即一项证据的存在是否使得某一待证事实存在的可能性或不可能性得到证明。若能证明，则该证据就应认定为其具有初步的关联性，然后再进一步研究该证言的可采性和可信性的问题。 三、儿童证言关联性的审查判断逻辑和规则构建 我国证据理论中的“关联性”属性与英美证据法中的“关联性”存在差异。前者是指证据本身所包含的事实与需要证明的案件事实之间必须存在某种联系，属于判断证据是否具有证明力的要件之一。而后者所指关联性，是判断证据是否具有可采性的前提要件。中国台湾学者陈朴生先生曾就这两种关联性进行了理论上的区分：“关联性，不特为取得证据能力之条件，即英美法上之证据许容性......惟证据评价之关联性，乃证据经现实调查后之作业，系检索其与现实之可能的关系，为具体的关联，属于现实的可能，而证据能力之关联性，系调查与假定之要证事实间具有可能的关系之证据，为调查证据前之作业，系抽象的关联。故证据之关联性，得分为证据能力关联性与证据价值关联性二种。前者，属于调查范围，亦即调查前之关联性；后者属于判断范围，亦即调查后之关联性。”本文所要探讨的关联性借鉴于英美证据法的相关规定，是一种最低限度证明力上的关联性，也是作为可采性前提的关联性。美国《联邦证据规则》401条规定了事实层面上的逻辑关联性，第403条规定了价值层面上的法律关联性。对于儿童证言，只要满足了逻辑关联性和法律关联性的的相关规则，即可具备可采性进入下一法庭调查阶段判断其可信性，其中逻辑关联性属于事实层面上儿童证言审查规则求真理念的体现，法律关联性则是价值层面上儿童证言审查规则求善理念的体现。 （一）事实层面：逻辑关联性的审查判断 所谓逻辑关联性，指从人类一般生活经验来看，只要一项证据在逻辑上具有证明某个事实可能存在或不存在的趋势，我们就可以说该证据具有最低限度的证明力，就有关联性。逻辑关联性的概念主要体现在美国《联邦证据规则》401条中，即一项证据具有与没有该证据相比，使得某项对于确定诉讼具有重要意义的事实更可能存在或者更不可能存在的任何趋向。根据本条规定，在评估一项证据是否具备关联性时，需要看其是否具备两个条件：一是实质性，二是证明价值；即一项证据所证明的事实对于整个案件诉讼的走向或结果来说，必须是“具有实质意义的事实”，其次，要判断该项证据的提出是否使该“具有实质意义的事实”更可能存在或更不可能存在。换言之，一项证据的提出对要证明的事实需存在一种最低限度的帮助作用，即最低限度的证明力。本条关于关联性的规定，是最低限度的关联性。也就是说逻辑上的关联性不纠结于证明力的大小，而是只要存在最低限度的证明力就有关联性。虽然在哲学视角看来，客观事物之间的联系是普遍且绝对的，但从司法证明的角度来说，关联性标准要求每一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性意义。因此，证据关联性的重点在于“对实质性事实具有证明价值”。儿童证言作为证人证言的种类之一，审查判断其证言对案件实质性事实是否具有证明价值是关联性判断的核心。 儿童证言的特殊性在于很难判断其对于待证事实的证明价值。儿童证言内容可能具有的模糊性、重复性、虚构性等特征使得判断其是否具有证明力时存在较大阻力。在此，可以引入附条件关联性的相关概念，以此作为儿童证言对于案件事实的证明具有实质性和证明价值的先决条件。依据美国《联邦证据规则》104条b款的规定：当证据的关联性取决于某事实是否存在时，必须提出足以支持认定该事实确实存在的证明。联邦证据规则起草委员会在对104条的注释中，这样解释了附条件的关联性：“在某些情况下，一项证据的关联性，在很大程度上取决于一个特定的初步事实的存在。如果依赖某个口头陈述来证明对X进行了通知，除非X听到了该通知，否则该口头陈述没有任何证明价值。或者，如果一封声称来自Y的信件被用来证明Y进行了自认，则除非证明Y亲自写下或授权他人写下该信件，否则该信件就没有证明价值。这个意义上的关联性被称为附条件的关联性。”因此，在司法实践中，判断儿童证言是否具备逻辑上的关联性时，首先应针对儿童证言设置相应的前提条件。例如可以设置一个充分的鉴定程序，以此确定儿童证人能否辨别是非，能否正确表达与案件相关的情况。如果能，才可以进一步分析儿童证言所涉内容要证明的事实是什么，该事实是否对诉讼走向或结果具有实质性意义，同时还要看该证言是否具有证明价值。 证据法的理性主义传统，决定了法治国家的证据制度具有求真、求善的双重功能。求真功能要求证据法应当尽可能帮助法官依据证据认定事实，在诉讼证明活动中，人们需要解决的就是确认人们对案件事实的认识是真是假。求善功能则要求为了维护正义价值的实现，证据法应当以保障基本权利不受过度侵犯的方式来推进司法证明。在儿童证言的审查认定上，逻辑关联性发挥的就是证据规则的求真功能。无论是对儿童证言所指向事实的实质性与否的审查还是对证言的证明价值评估都是基于发现事实真相的理念追求。然而，逻辑关联性的审查认定相较于作证资格而言，更具灵活性和逻辑性。从附条件关联性到实质性再到证明性的审查判断顺序，也有助于区分儿童证言的真假问题和相关与否。 （二）价值层面：法律关联性的考察评估 正如惩罚犯罪和保障人权在刑事诉讼中所具有的地位一样，求真和求善在刑事证据法中均具有基础性地位。一方面求真和求善对于效率、和谐以及诚信等价值所指引形成的功能具有优先性，从而形成了位阶上的差异；另一方面求真和求善两者并不存在地位的差异，两者应属于同一位阶的功能。这说明在某些具体问题上，求真和求善可能存在不同的选择，但回到刑事证据法的宏观视角，很难断然决定何者更具有根本性或何者处于主导地位。正如陈朴生先生所说：“为使依证据认定之事实真实，适用之法律正确，不能无一定之法则，以资准绳。而以何种手段达成此项目的，实现社会生活之正义，确保公共之福利，亦应以法律设定其规定。” 采纳所有逻辑相关的证据，将会造成证据泛滥、不公平且不切实际。法律关联性所蕴含的求善理念体现在美国《联邦证据规则》403条，根据该条规定：有关联性的证据，如果有可能导致不公正的偏见、混淆争点或者误导陪审团、不当拖延、浪费时间或者不必要地出示重复证据，且上述一种或多种危险严重超过了其所具有的证明价值，则该证据应当被排除。所谓不公正的偏见，是指容易激发事实裁判者产生非理性的情绪，并导致其作出不理性的裁判。非理性的情感包括恼怒、痛恨、厌恶、恶心等等，伴随这些情绪，裁判者可能最终作出违背公正的裁判。混淆争点和误导陪审团之间的区别并不是非常明显，混淆争点是将事实裁判者的注意力过分集中到对诉讼结果并无太多帮助的其他附属争议上，强调的是过程；而误导陪审团通常涉及的是一种结果风险，即证据指引裁判者可能得出一项错误的推论。换言之，混淆争点的证据一般都会误导裁判者。但另一方面，误导裁判者的证据不一定都是混淆争点的证据。同时，为了节约司法资源，提高诉讼效率，基于不当拖延、浪费时间、不必要地出示重复证据等因素应排除相关证据。将403条有效嵌入到儿童证言关联性审查中的关键在于如何合理运用该条中提及的“严重超过”。 在儿童证言的问题上，笔者认为，当儿童证言的证明价值很高时，403条所列因素的消极影响无论是高、中或者低时，都没有达到“严重超过”的程度，此儿童证言就不具备排除的必要性；当儿童证言的证明价值处于中等水平，若403条所列因素的消极影响即使偏高，但两者之间的差距仍不会达到“严重超过”的程度（除非中等证明价值处于中等下限，消极影响处于非常高的程度，则可能允许排除证据），因此依旧倾向于不排除；若儿童证言的证明价值偏低，消极影响高，则可能因达到”严重超过”的程度，证据被排除，而消极影响中等或低，一般不需要排除。当然，上述只是一种理论上的判断思维，因为抽象的、明确的规范、理念难以完全地涵盖司法实践中面临的所有状况，在制定规范或操作流程的基础上，必须给事实认定者的裁量权留有足够的空间，所以在把握上述判断思维方式的基础上，仍要联系个案具体分析证言所涉内容的证明价值以及可能产生的消极影响。 总之，基于逻辑关联性的法律关联性审查是在承认儿童证言对于待证事实具有证明性的基础之上，如何在证明价值和上述涉及的消极影响的因素之间进行权衡的问题。如果权衡的结果是认为儿童证言的证明价值高于消极影响，则该儿童证言就具有可采性；如果儿童作证的消极影响超过且必须是严重超过其证言的证明价值，则该儿童证言就不具备可采性。 （三）儿童证言关联性审查的规则建构 相关性与充分性不同。相关性仅仅是检验证据与要素性事实和推断性事实之间的逻辑关系。因此，关于证人能力的规定应在相关性之后的质证环节予以检验。关联性规则是关于特定事实的证明价值问题的规则，其目标在于确定某一事物的证明价值是否足以令其成为法律意义上的证据。因此，从关联性的角度来看儿童证言的审查应先后经历三个阶段，第一是附条件关联性中所附条件的审查。在刑事诉讼中，针对年龄过小的儿童是否能够辨别是非、是否能够正确表达进行司法鉴定。附条件关联性的审查是儿童证言真实性的基础保障。第二是逻辑关联性的审查，即儿童证言所能够证明的事实是否对证明案件事实具有实质意义以及儿童证言是否对证明此项事实具有实质作用。逻辑关联性的审查是儿童证言的必要性审查。第三是法律关联性的审查，也是儿童证言审查的重点。基于比例原则对儿童的保护以及儿童证言对证明案件事实的重要性，具有逻辑关联性的儿童证言并不一定具有可采性。上述儿童证言的关联性审查框架需要与司法实践中的判决进行具体分析以证明其实践运用价值。在此之前，需要说明的是，关联性和可采性是英美证据法的一组概念，我国司法实践中，证据的真实性、关联性、合法性与证据能力和证明力这两组概念是同时存在的。对此，需要先说明两组概念之间的关系。 通常意义上证据三性之中的“关联性”是解决何种证据能够作为“认定案件事实的根据”，也就是从结果意义上讲，证据必须同时具备真实性、关联性和合法性才能作为定案根据。证据能力和证明力则是从过程意义上讲，具备证据能力且对于案件事实具有证明力的证据才能作为定案根据。由此，可以看出，英美证据法中的“关联性”对应的是“证据能力”中的一部分，关联性和可采性组合后共同构成了“证据能力”的完整概念。但正如证据能力与证明力并非泾渭分明的概念一样，关联性的有无虽是证据能力问题，但关联性中的实质性又通过“最低限度证明力”的概念与证明力相关。并且法律关联性的审查又可以兼顾到儿童作为作证主体的特殊性。因此，儿童证言的关联性审查具有综合性，是构建儿童证言审查判断规则的基础。 1.三层次关联性的规则构建 首先，在儿童证言的附条件关联性审查上，应根据案件情况和儿童证人的作证内容对“不能辨 别是非、不能正确表达”进一步予以解释。对于涉及案件关键事实的简单问题，应推定儿童对于上述事实具有认知能力和表达能力。此时，无论是控方还是辩方若对此进行质疑，原则上应通过司法鉴定来对儿童证人进行鉴定。对于需要价值判断的复杂事实，法官应结合儿童证人的具体情况、案件事实以及儿童证人提供证言的稳定性、连续性等多种因素进行综合考量。必要时可以自行启动司法鉴定对儿童证人的作证能力进行鉴定。由于附条件关联性是儿童证言关联性的基础。因此，法官对于儿童证言是否具有附条件关联性的判断必须有司法鉴定证据予以证明或充分说理。 其次，在儿童证言的逻辑关联性审查上，由于儿童证言已经通过第一层次的附条件关联性审查。在逻辑关联性审查上，法官仅需判断儿童证言的内容对于案件事实的证明是否具有实质意义。因此，在此阶段法官主要是判断儿童证言是否为意见证据、传闻证据等并对儿童证言的证明价值作出初步评估。 最后，儿童证言的法律关联性审查是法官从价值层面对儿童证言关联性最终考察。儿童证人作为刑事诉讼需要予以特别保护的证人之一，法官应充分考量其作证的必要性。但与此同时，在诸如性侵未成年人等案件中，儿童并不理解性行为的意义以及未成年被害人常常受到威胁和欺骗等因素，致使案发迟延，客观证据未能得到保存和提取，从而给这类犯罪的追诉带来较大的困难。儿童证言对于相关案件事实证明的重要性也不言而喻。因此，法官在判断儿童证言是否具有法律关联性时，应考虑案件性质、儿童证言所证明案件事实的重要性以及儿童证人自身的生理、心理情况等要素进行综合判断。 2.三层次关联性的实践检验 以司法实践中的两个关于儿童证言的判决为例。在黄某锋猥亵儿童刑事通知书中，针对辩护律师提出的证人证言均为传来证据，真实性存疑的质疑。法官认为，从情理上看，“童言无忌”，在没有证据证明被害人江某存在受人指使、与人串通恶意诬陷黄宗华的情况下，其陈述及向他人转述自身遭遇的真实性的可信度更高。因此，综合判断本案证据，原判将证人证言作为本案的定案依据并无不当。上述判决逻辑是由“童言无忌”论证“可信度”较高进而认为证人证言可以作为定案的根据，但以童言无忌为由显然缺乏理论根据。对此，应从关联性角度出发，首先，判断证人证言与案件事实的逻辑关联性，被害人的自身遭遇显然是对于案件事实具有实质意义证明意义的事实。其次，从转述的方式来看，上述证人显然不是根据自身亲身经历的事实来作证，其行为只能证明被害人存在转述行为，而非证明转述事实的存在。最后，即使从存在转述行为来看，转述行为与案件事实虽然存在关联性，但显然过于遥远。因此，出于法律关联性的考量，应排除上述证人证言。 在另一案件中，法院认为证人高某甲6岁，在读幼儿园，高某乙11岁，在读小学四年级，可以说明对是否被掐住脖子这种简单事实具有记忆和辨别能力，并且能够正确表达，具有作证资格。从关联性上看，辩护律师认为两名未成年人作证能力和感知能力不足，是对附条件关联性中所附条件的质疑。但是否需启动附条件关联性审查需要根据事实性质以及作证主体的年龄来定。在本案中，两位未成年人对于是否存在“掐住脖子”这种简单事实显然是具有感知和正确表达的能力，则无需通过司法鉴定来审查其作证能力。 四、结语 大多数证据规则规范的是证人所提供的证词的内容，但能力规则规范的则是预期证人是否有资格在案件中提供证词的基本问题。在普通法的发展进程中，逐渐废除了因年幼或存在精神疾病而自动排除作证资格的规定。在刑事诉讼中，任何人均有成为证人作证的权利。无论是生理上、精神上的缺陷还是年幼均只能作为影响其证言可信性的弹劾要素，而不能直接否定其证人资格。儿童作为刑事诉讼中的特殊作证主体，需要从事实和价值两个层面来制定其证言的审查认定规则。在事实层面上，儿童证言相较于常规证人证言而言，存在客观性不足、真实性存疑等问题，但这并不能否定其证人资格。对于儿童证言，应从更为多元的角度审视其证言的逻辑关联性，原则上应将具备逻辑关联性的证言纳入法庭审理的程序之中。在价值层面上，是否采纳儿童证言需要结合儿童这一主体的特殊性来进行专门的价值衡量，从而以最大限度保护儿童证人不受刑事诉讼的不利影响。对此，从关联性概念引申出来的逻辑关联性和法律关联性可以有效勾连上述两个层面，从而为儿童证言的审查认定提供一个清晰且具有层次性的判断框架。这种由真实性向关联性的审查重点转变不仅能够有效契合我国当前提倡的儿童利益最大化原则，最大限度地激发儿童证言的证明价值，也符合国际关于证人作证资格发展的整体趋势。 来源：《证据科学》，2021年第6期。 作者： 郭悦悦，北京大学法学院。 |
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