周光权：共犯与认识错误（对象错误、打击错误、共同犯罪）

［案情简介］

董某教潘某杀害符某，告知其符某年龄40多岁，身高170厘米左右，体态较瘦，常去三个地方：符某的五粮液专卖店、符某的公司、符某的情妇的住处（该市翰林湾小区）。董某曾带领潘某寻找符某，未果，便让潘某自己寻找符某。潘某又让张某寻找符某。某日，张某告知潘某在翰林湾小区发现“符某”（实为王某）。第二天早上8点，王某从单元楼出来。张某示意潘某此人就是符某。潘某便上前近距离开枪打死王某。此前，董某未向潘某出示过符某的照片，潘某也未见过符某。而潘某杀害王某时，符某并不在现场。法院判决潘某、董某及张某均构成故意杀人罪既遂。

问题：

1.实行犯潘某构成何种事实认识错误？该如何处理？

2.教唆犯董某是否构成事实认识错误？若构成，属于对象错误还是打击错误？

3.潘某制造的错误结果，能否归属于董某？董某构成对象错误还是打击错误？对此应承担怎样的刑事责任？

［分析思路］

一、实行犯潘某的刑事责任

（一）潘某针对符某的刑事责任

（二）潘某针对王某的刑事责任

（三）罪数

二、教唆犯董某的刑事责任

（一）董某针对符某的刑事责任

（二）董某针对王某的刑事责任

（三）罪数

三、结论

［具体解析］

一、实行犯潘某的刑事责任

（一）潘某针对符某的刑事责任

在此主要问题是，潘某计划杀害符某，持续寻找符某，但最终未能杀害符某，构成故意杀人罪的犯罪预备还是未遂？

1.客观构成要件

成立犯罪预备，要求客观上实施了预备行为。第一，预备行为与日常生活行为有所区别。日常生活行为对法益没有制造现实的危险。例如，甲为了杀人要购买刀具，但是资金不够，为此打工挣钱。打工挣钱的行为属于日常生活行为，因为这种行为对被害人的生命不会制造现实的危险。第二，预备行为与实行行为有所区别。二者的区分标准是犯罪行为是否着手。主流观点认为，行为对法益产生紧迫的危险时，视为着手。预备行为虽然对法益制造了现实的危险，但该危险尚未达到紧迫的程度。

本案中，潘某在杀害王某时，由于符某不在现场，因此潘某的杀害行为对符某的生命没有制造现实的危险。但是，潘某基于杀害意图一直在寻找符某。这种寻找行为，属于制造条件的行为，对符某的生命制造了现实的危险，因此属于预备行为。潘某杀害王某后被捕，导致潘某无法对符某着手实行杀害行为。

2.主观构成要件

潘某对符某具有杀害的故意，并且具有着手实行犯罪的意图。

综合以上分析，潘某对符某构成故意杀人罪的犯罪预备。

（二）潘某针对王某的刑事责任

在此主要问题是，潘某误将王某当作符某予以杀害，是否构成对象错误？潘某是否构成故意杀人罪既遂？

1.客观构成要件

潘某近距离开枪打死王某，具备故意杀人罪的实行行为，制造了危害结果，并且二者之间具有因果关系。

2.主观构成要件

潘某主观上误将王某当作符某而打死，存在对象错误。对象错误的特点是，行为人对实害对象及实害结果持故意心理，并且对实害对象的身份存在认识错误。潘某开枪打死面前的这个人（王某），说明对其死亡持直接故意心理，因此构成故意杀人罪既遂。潘某对该人的身份存在认识错误，但是故意杀人罪的行为对象只要求是“他人”即可，“他人”的身份、姓名等不是构成要件要素，对身份产生认识错误不是关于构成要件事实的认识错误。这种认识错误只影响潘某的杀人动机的实现，被称为动机错误。

（三）罪数

潘某一方面对符某构成故意杀人罪犯罪预备，另一方面对王某构成故意杀人罪既遂，由于整体上是一个行为实施的，因此属于想象竞合关系，择一重罪论处，以故意杀人罪既遂论处。

二、教唆犯董某的刑事责任

（一）董某针对符某的刑事责任

在此主要问题是，实行犯潘某对符某构成故意杀人罪犯罪预备，那么教唆犯董某对此该负怎样的刑事责任？

1.客观构成要件

教唆犯的客观构成要件是，实施了教唆行为，引起他人制造违法事实，对他人制造的违法事实具有连带性。教唆行为引起实行犯的违法事实，包括两个层次：

第一，教唆行为引起实行犯的违法行为。这是教唆犯的成立条件。例如，甲教唆乙杀害丙，乙表面答应，实际上乙早有此意，乙杀害了丙。甲不成立教唆犯，因为乙的杀人行为不是甲的教唆行为引起的。

第二，教酸行为引起实行犯的违法结果。这是教唆犯的既遂条件。例如，甲教唆乙杀害丙，乙答应，来到丙居住的小区，由于样子鬼鬼崇崇，被小区一位老大爷质问，二人发生口角，乙一气之下杀死老大爷，并逃离。甲的教唆行为引起了乙的违法行为（杀丙的行为），因此甲成立教唆犯。但是，甲的教酸行为并没有引起乙的违法结果（杀死老大爷）。对该违法结果，甲不用负责，甲不会因此构成故意杀人罪教酸犯既遂。由于乙杀丙构成故意杀人罪犯罪预备，因此甲也构成故意杀人罪的教唆犯犯罪预备。乙同时触犯故意杀人罪犯罪预备（针对丙）和故意杀人罪犯罪既遂（针对老大爷），想象竞合，择一重罪论处。

本案中，董某的教唆行为引起了潘某杀害符某的行为。但潘某对符某仅实施了预备行为，构成犯罪预备。该违法事实与董某的教唆行为具有违法上的连带性，能够归属于董某的教唆行为。

2.主观构成要件

实行犯制造的违法事实能够归属于教唆者后，接下来要考察能否遣责教唆者。要谴责教唆者，要求教唆者具有教唆故意。教唆故意，是指故意引起他人制造违法事实。本案中，董某具有教唆故意，故意引起潘某实施杀人。因此，董某成立故意杀人罪的教唆犯。由于实行犯潘某构成故意杀人罪犯罪预备，基于共犯从属性原理，教唆犯董某也构成故意杀人罪犯罪预备。

（二）董某针对王某的刑事责任

在此主要问题是，对于实行犯潘某制造的错误结果（错杀王某），教唆犯董某应否承担刑事责任？

传统理论一般将该问题放在“共犯过剩”或“实行过限”中研究，判断标准是，实行犯实施的犯罪有无超出教唆犯教唆故意的范围，若未超出，则教唆犯应对此负责，若超出，则无需负责。依据该理论，董某教唆潘某实施故意杀人罪，潘某实施了故意杀人罪，没有超出董某的教唆故意的范围，因此，董某应对此负责。然而，这种审查步骤值得商榷。在审查步骤上应坚持先客观、后主观的顺序，先在客观上审查实行犯制造的错误结果能否归属于教唆行为；如果得出肯定结论，才会面临主观故意的间题。

1.教唆行为

这里的主要问题是，王某的死亡能否归属于教犯董某？判断实行行为制造的结果能否归属于教唆行为，理论上一般采用共犯处罚根据中的因果共犯论（引起说），亦即教唆行为通过实行行为间接引起了法益侵害结果；若没有教唆行为，实行犯就不会实施犯行，不会引起实害结果，因此教唆行为与实害结果之间具有因果性。不难看出，这种推论运用的是条件关系“无A则无B，A即B因”。

然而，条件关系存在局限性，已是学界共识。在教唆犯场合，使用条件关系会不当扩大结果归责的范围。例如，甲教唆乙进人丙家盗窃，乙在盗窃时看到熟睡的女主人丁，便强奸了丁（盗窃强奸案）。传统的分析是，客观上若没有甲的教唆入室盗窃，就没有乙的强奸行为，因此二者具有因果关系；然后在主观上考察乙的强奸行为是否超出甲的教唆故意的范围，由于超出了，故甲对乙的强奸行为不用负责。不难发现，若根据条件关系，一般都会得出教唆行为与实行犯的犯行有因果关系。正因如此，我国传统理论在处理“实行过限”时，往往忽略客观上因果关系的判断，而将目光集中在主观故意，判断实行犯制造的结果有无超出教陵犯的教唆故意。然而，若根据条件关系，则甲教唆乙入室盗窃与乙入室后犯的所有罪行均有因果关系。这种结论对甲显然不公平。

当前刑法主流理论认为，判断一个结果能否归属于一个行为，除进行条件关系的判断之外，还需要进行客观归责的判断。根据客观归责理论，一个结果能归属于一个行为，需要具备三项条件：该结果肇端于该行为制造的不被允许的类型性危险；该结果是该类型性危险的相当性实现；该结果处在构成要件保护范围内。具体到教唆犯的场合，第一步需要判断，实行犯制造的结果与教行为创设的危险是否吻合；第二步需要判断，该结果是不是教唆行为创设的危险的相当性实现。这里的相当性实现，是指虽然危险流发生了一定偏离，但没有超出生活经验可预见的范围，具有客观可预见性，此时该结果仍视为危险的相当性实现。

在上述盗窃强奸案中，甲教唆乙进入丙家盗窃，只是对丙家的财物创设了危险，并没有对丙的妻子丁的性权利创设危险。对丁的性权利的危险是乙自行创设的，这一点与甲的教唆行为创设的危险无关。因此，乙强奸丁这一违法事实不能归属于甲的教唆行为。由于在客观归责阶段便得出否定结论，因此不需要在主观阶段判断乙强奸丁是否超出甲的教唆故意的范围。

回到本案，教唆犯董某将识别预定目标的任务托付给实行犯潘某，这种做法便蕴藏了实行犯认错人、杀错人的风险，由此对某些与预定目标具有相近特征的人创设了危险。实行犯认错人、杀错人，导致预设的危险流发生了偏离，但是从一般人的认识角度看，这种偏离没有超出生活经验可预见的范围，具有客观可预见性。这种认错人的情形从生活经验看并不罕见。因此在客观上，实行犯潘某因认错人而制造的错误结果能够归属于董某的教唆行为。

2.事实认识错误

在此主要问题是，对于实行犯因对象错误而制造的错误结果，教唆犯董某是否也存在事实认识错误？若存在，属于对象错误还是打击错误？

关于对象错误与打击错误的区分，传统理论认为，对象错误是因为主观原因导致的错误结果，打击错误是因为客观原因导致的错误结果。这种区分标准存在局限性，仅能适用于同一现场的案件，难以适用于不同现场的案件。不同现场的案件包括两种情形：一是隔离犯，这是指行为与结果之间存在时空间隔，例如通过邮寄毒药杀人。二是教唆犯，教唆犯一般不在现场。

认识错误的本质是主观认识与实际发生事实不一致。如果一致，则不存在认识错误。也即认识错误是“主客观相一致”原则的反面效果。在判断“主观认识”与“实际发生事实”是否一致时，需要注意两点。

第一，主观认识的时间。“主客观相一致”原则中的主观认识，是指行为时的主观认识，而非结果时的主观认识。考察行为人的故意及认识内容，应以行为时实施为准，而不能以结果发生时为准。这便是“行为与故意同时存在”原则（同时性原则）。

第二，主观认识的对象。“主客观相一致”原则中的主观认识，认识的对象是“实际发生事实”。判断是否一致时，重点不在于行为人对欲想侵害对象持何种心理，而在于行为人对实际侵害对象及实害结果持何种心理。由此可以总结出三种案件类型。

第一种案件类型：对象错误。其特点是，行为人对实际侵害对象及实害结果持（直接）故意心理，并且对实际侵害对象的身份存在认识错误。例如，甲看到前方树下站着一个人，误以为是仇人乙，开枪将其打死，走近发现是路人丙。判断重点不在于甲对欲想侵害对象（乙）持何种心理，重点在于甲对实际侵害对象（丙）持何种心理。甲向丙开枪，说明对丙的死亡持直接故意，构成故意杀人罪既遂。

第二种案件类型：间接故意。其特点是，行为人对实际侵害对象及实害结果持间接故意心理，并且对实际侵害对象的身份不存在认识错误。在此，行为人主观认识内容与实际发生事实是一致的，不存在事实认识错误。传统理论认为，一项认识错误要么是对象错误，要么是打击错误。其实，还有第三种类型也即间接故意，既不是对象错误，也不是打击错误。例如，甲看到前方树下站着仇人乙，乙在与丙握手，甲向乙开枪，知道有可能击中丙，但持放任态度，开枪后打偏，击中丙。乙、丙都是甲的实际侵害对象，对丙产生了实害结果。甲对丙的死亡持间接故意，主观认识内容与实际发生事实是一致的，并且甲对丙的身份不存在认识错误，因此不存在任何事实认识错误。甲构成故意杀人罪既遂。由此也能反推出，甲要构成打击错误，要求对实际侵害对象及实害结果（丙的死亡）持过失心理或是意外事件。

第三种案件类型：打击错误。其特点是，行为人对实际侵害对象及实害结果持过失心理或是意外事件，并且对实际侵害对象的身份不存在认识错误。例如，甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。乙、丙都是甲的实际侵害对象，对丙产生了实害结果。甲对丙的死亡持过失心理，对丙的身份不存在认识错误，并没有“误将丙当作乙”的心理活动。甲属于打击错误。

区分路线图：

判断的第一步是，判断行为人对实际侵害对象及实害结果持何种心理。判断的第二步是，判断行为人对实际侵害对象的身份有无认识错误。对此，应以行为实施时的认识为标准，不能以结果发生时的认识为标准。传统理论的失误在于，以结果发生时的认识为标准，判断行为人对实害对象的身份有无认识错误由此导致许多打击错误、间接故意均被认定为对象错误。

例如，甲欲毒杀乙，给乙寄毒酒，得知乙住在“211室”，在填写包裹单上的地址时，一时疏忽，错写成“217室”，自己没有发觉。“217室”的住户丙收到后，不知情中毒身亡。第一步，甲对实际侵害对象及实害结果（丙的死亡）持过失心理，甲属于打击错误。传统理论的第一步判断是，根据结果发生时的认识标准来判断甲对实害对象的身份有无认识错误，由此会认为甲有认识错误，也即“甲以为死者是乙，实际是丙”，如此会认为甲是对象错误。但是，这种看法违反了“行为与故意同时存在原则”，并且导致打击错误被认定为对象错误。

又如，甲欲炸死乙，来到乙家车库，在乙的轿车上装了炸弹。甲知道乙的妻子、儿子有可能开这辆车，但不管那么多了。第二天，乙的妻子丙开车时被炸死。第一步，甲对实际侵害对象及实害结果（丙的死亡）持间接故意心理，因此甲不构成打击错误。第二步，甲在行为时（安装炸弹时），对丙、乙的身份不存在认识错误，不存在“误将丙当作乙”的心理活动，因此甲不构成对象错误。旧理论的第一步判断是，根据结果发生时的认识标准来判断甲对实害对象的身份有无认识错误，由此会认为甲有认识错误，也即“甲以为死者是乙，实际是丙”，如此会认为甲是对象错误。但是，这种看法违反了“行为与故意同时存在原则”，并且导致间接故意被认定为对象错误。

回到本案，在主观上，教唆犯董某对错误结果（王某的死亡）不存在疏忽大意的过失心理，因为董某雇凶杀人，会预见到杀手可能会认错人、杀错人。董某对错误结果如果是过于自信的过失心理，则属于打击错误；如果是间接故意的心理，则表明主客观相一致，不存在事实认识错误。过于自信的过失与间接故意的区分在于对危害结果的意志态度：过于自信的过失持反对态度，间接故意持放任态度。关于反对态度和放任态度，可以通过行为人是否采取避免措施加以考察。行为人如果积极采取避免措施，则表明对危害结果的发生持反对态度，可以成立过于自信的过失。

本案中，教唆犯董某向实行犯潘某仅告知预定目标符某的年龄、身高、体态、常去地方，并未出示照片，也未使潘某见到过符某，也没有其他足以锁定符某身份的指示措施，就让潘某自行寻找符某。这表明，董某没有积极地采取避免措施，避免潘某认错人、杀错人，而是放任这种错误结果的发生，对此持间接故意心理。因此，董某的主观认识与实际发生的结果相一致，既不构成对象错误，也不构成打击错误。董某只是杀人动机没有实现，但这一点在主观构成要件中并不重要。因此，董某应当对王某的死亡负故意责任，构成故意杀人罪既遂。相反，如果董某采取了积极的避免措施，例如向潘某出示符某的照片，带领潘某辨认过符某，则表明董某对王某的死亡持过于自信的过失心理，属于打击错误。根据这种案件事实，董某对王某构成过失致人死亡罪。

（三）罪数

本案中，就欲害对象（符某）而言，实行犯潘某构成故意杀人罪犯罪预备，教唆犯董某也构成故意杀人罪犯罪预备。就实害对象（王某）而言，实行犯潘某构成故意杀人罪既遂，教唆犯董某也构成故意杀人罪既遂。董某的一个雇凶行为既触犯故意杀人罪犯罪预备，也触犯故意杀人罪既遂，属于想象竞合，择一重罪论处，以故意杀人罪既遂论处。

三、结论

实行犯潘某对符某构成故意杀人罪犯罪预备，对王某构成故意杀人罪既遂，属于想象竞合关系，应当择一重罪（故意杀人罪）论处。教唆犯董某的一个雇凶行为既触犯故意杀人罪犯罪预备，也触犯故意杀人罪既遂，属于想象竞合，择一重罪论处，即以故意杀人罪既遂论处。

［规则提炼］

1.就实行犯制造的错误结果而言，在判断教唆犯的刑事责任时，不应一开始便根据“错误结果是否超出教唆故意的范围”判断，应当先在客观上考察实行犯制造的错误结果能否归属于教唆行为。对此不应仅用条件关系判断，而应考察危险的现实化。

2.就故意杀人罪而言，对象错误是一种动机错误，不是关于构成要件事实的认识错误，不能排除故意。

3.根据“行为与故意同时存在原则”，判断对象错误，应以行为人行为时的主观认识为准，不应以结果发生时的主观认识为准。

4.实行犯因对象错误而制造错误结果，教唆犯对错误结果若持过失心理，则属于打击错误，对错误结果负过失责任；若持间接故意心理，则不存在事实认识错误，对错误结果负故意责任。

（图片与内容无关）

原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版，P193-202。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。