彻底搞清楚：内部承包与借用资质（挂靠）及转包、分包的区别
（一）内部承包的法律特征
1.内部存在隶属关系
建设工程施工内部承包合同的发包人和承包人具有隶属关系。从上文内部承包的认定可以看出，内部承包的承包人必须是发包企业的下属分支机构或在册职工，因而内部承包的发包企业与承包人存在领导和被领导、管理和被管理的关系。
在司法实践中需要注意，这种隶属关系不应仅仅体现在表面上的从属关系，而应在实质上由承包人接受发包人的管理，体现在财务管理、人事任免上，由发包企业进行统一管理和控制。
2.通过内部承包合同约定双方权利义务
发包企业在对承包人基于领导地位进行正常管理之外，对于内部承包工程的具体实施和利润分配等问题，通过内部承包合同进行约定，明确发包人和承包人的各项权利义务。就内部承包合同本身而言，发包企业和作为内部承包人的下属分支机构或在册职工，在法律地位上是平等的民事主体，内部承包合同作为双方真实意思的表示，应受合同法调整。
3.对外由发包企业承担责任
内部承包的承包人作为发包企业的下属机构或在册职工，根据内部承包合同的约定，在内部承包的范围内，以发包企业的名义从事的活动，属于职务行为，应由发包企业对外承担责任。内部承包人对外不需要承担责任。
（二）内部承包与借用资质及转包、分包的区别
1.主体不同
内部承包与借用他人资质的挂靠行为及转包、分包，一方主体都是建设工程施工合同的承包人，但合同对方不同。内部承包合同要求合同相对方是建设工程施工合同承包人的下属分支机构或在册职工，而挂靠及转包、分包的合同相对方都是独立的第三人，与建设工程施工合同承包人不具有劳动关系或隶属关系。同时，审判实践中，除了判断合同相对方的关系，也可以借助施工现场项目管理机构中项目负责人、技术负责人、项目核算人、质量管理人员、安全管理人员与施工人之间的关系，予以全面审查认定。
2.建设工程施工合同承包人是否对工程保持管控不同
内部承包中，建设工程施工合同承包人仍然要对工程保持关键点的管理和实质控制。而借用他人资质的挂靠行为和转包、分包合同中，建设工程施工合同承包人一般不再对工程进行实质的管理和控制，在被借用资质中，只保留名义上的承包人身份，在转包、分包中，直接由第三人进行施工，建设工程施工合同承包人只保留合同上的权利。需要注意的是，在认定是否进行管控的问题上，要把握必须是在实质上实施了包括安全、质量、技术、文明施工、劳动用工等方面的管理，不能仅看形式。
3.法律性质不同
内部承包既不是借用他人资质的挂靠行为，也不属于转包、分包行为。之所以称之为“内部”承包，说明此种法律行为约束的是内部关系，并不产生对外的法律效果，即对第三人无约束力。成立内部承包后，无论第三人是否知晓内部承包的事实，对外仍由施工人与第三人发生法律关系。而在借用他人资质的挂靠行为中，若第三人实际知晓该挂靠行为，挂靠人也需对外承担责任。在转包、分包合同中，则是由转包人和分包人以自己的名义对外开展活动，在合法的分包情况下，建设工程施工合同承包人对分包人的对外行为无须承担责任。
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