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重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝05民终1159号 上诉人（原审被告）：重庆松**玻璃制品有限公司。住所地：重庆市渝北区龙溪街道金绸街**号**幢**，统一社会信用代码91500**1462835D。 法定代表人：刘**梅，该公司经理。 委托诉讼代理人：程平，重庆康迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程迪威，重庆康迪律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：李**，男，汉族，1990年10月29日出生，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：余国林，重庆市九龙坡区石桥铺法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李康林，重庆市九龙坡区石桥铺法律服务所法律工作者。 上诉人重庆松**玻璃制品有限公司（以下简称松**玻璃公司）与上诉人李**工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 松**玻璃公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人李**一审的全部诉讼请求，或者发回重审。其事实与理由为：1、一审法院认定事实有误，上诉人与被上诉人之间并无劳动关系，不应当支付工伤保险待遇；2、即使双方存在劳动关系，一审法院不应当计算劳动能力再次鉴定期间的生活津贴，且住院期间护理费计算标准过高；3、上诉人在李**受伤后向其支付了11500元，应当在李**的工伤赔偿待遇中予以抵扣。 李**答辩称，双方存在劳动关系，应当计算劳动能力再次鉴定期间的生活津贴，护理费标准合理，支付的11500元是补发工资，不应当抵扣，上诉人松**玻璃公司的上诉请求不能成立，请求驳回。 李**上诉请求：撤销一审判决第一、四、五项判决，依法改判，或者发回重审。其事实与理由为：1、因松**玻璃公司在李**受伤前十个月发放的月平均工资为4530.9元，加上生活费，李**的月均工资应在5000元以上，故应按4632.3元/月的社平工资为标准计算工伤保险待遇；2、李**受伤部位系第2、3跖骨骨折，属于多发性骨折，应按照重庆市停工留薪期分类目录对应的6个月计算停工留薪期待遇；3、应主张从停工留薪期满到最后一次鉴定报告作出之前这段期间李**的生活津贴；4、应当主张李**为劳动争议纠纷聘请律师支出的代理费。 松**玻璃公司辩称，上诉人与被上诉人之间并无劳动关系，不应当支付工伤保险待遇，其他意见同其上诉意见。 李**一审请求:1、判决松**玻璃公司支付李**各项工伤保险待遇及李**多承担的四个诉讼程序的代理费共计255079元，分别如下：1、住院期间生活补助费即伙食补助费680元；2、住院护理费1800元；3、停工留薪期工资31050元；4、停工留薪期期满至鉴定作出当日的生活津贴79695元；5、一次性伤残补助金46575元；6、一次性医疗补助金22464元；7、一次性伤残就业补助金56160元；8、差旅费，即交通食宿费840元；9、鉴定检查费495元；10、李**多承担的四次诉讼程序的代理费16000元。 一审查明：2014年4月22日，李**进入松**玻璃公司处从事驾驶员工作。松**玻璃公司未为李**购买工伤保险。2015年4月29日，李**在卸货时被滑落的玻璃砸伤。李**经送沙坪坝区陈家桥医院住院治疗15天。住院期间，松**玻璃公司未安排人进行护理或者支付护理费。2017年2月13日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤险认字[2017]301号《认定工伤决定书》，并诊断为右足第2、3跖骨开放性骨折，右足多处皮肤软组织碾挫裂伤，认定为工伤。2017年2月21日，李**向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2017年4月14日作出《初次鉴定结论书》，鉴定李**伤残玖级，无生活自理障碍。李**为此垫付了鉴定费400元。2017年6月20日，松**玻璃公司向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2017年9月21日作出《再次鉴定结论书》，鉴定李**伤残玖级，无生活自理障碍。 2017年6月2日，李**以松**玻璃公司为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除李**与松**玻璃公司的劳动关系；2、松**玻璃公司支付李**住院期间的生活补助费680元、护理费1800元、停工留薪期工资31050元、鉴定期间的生活津贴79695元、一次性伤残补助金46575元、一次性工伤医疗补助金22464元、一次性伤残就业补助金56160元、差旅费840元、鉴定费495元、因松**玻璃公司滥用诉讼权利李**无故承担的四次代理费16000元。该委于2017年11月22日作出渝北劳人仲案字[2017]第884号《仲裁裁决书》，裁决:1、李**与松**玻璃公司之间的劳动关系于2017年10月27日解除；2、松**玻璃公司支付李**一次性伤残补助金27945元、一次性伤残就业补助金50544元、一次性工伤医疗补助金20700元、停工留薪期工资5915元、鉴定期间的生活津贴10793元、住院护理费1200元、住院伙食补助费120元、鉴定费400元；3、驳回李**的其他仲裁请求。 另查明，渝北区人民法院（2016）渝0112民初22709号《民事判决书》和重庆市第一中级人民法院2017渝01民终2100号《民事判决书》均审理查明，李**自述2015年6月19日发放的3400元是5月工资。 一审庭审中，李**与松**玻璃公司一致确认：1、李**2014年4月-6月工资分别为960元、3040元和3090元，现金领取。2、松**玻璃公司于每月20日左右通过银行转账的方式向李**发放上个自然月的工资，李**中国农业银行账户显示松**玻璃公司向李**打款情况如下：2014年8月20日打款3110元，摘要为7月工资；2014年9月20日打款2990元，摘要为8月工资；2014年10月20日打款2970元，摘要为9月工资；2014年11月20日打款3160元，摘要为10月工资；2014年12月20日打款3590元，摘要为11月工资；2014年12月26日打款315元，摘要为报销；2015年1月6日打款1060元，摘要为报销；2015年1月20日打款4120元，摘要为12月工资；2015年3月21日打款1661元，摘要为2月工资；2015年4月20日打款3450元，摘要为3月工资；2015年5月20日打款2893元，2015年6月19日打款3400元。李**陈述2015年5月20日打款2893元和2015年6月19日打款3400元不是2015年4月和5月的工资，其他打款情况属实。3、李**2014年4月工资和2015年1月工资不计入计算李**工资标准的基数中。 李**陈述：李**的工资除银行转账外，还有现金发放；因在申请初次鉴定时，发现漏缴了鉴定费，故李**补缴了鉴定费400元，因此鉴定费票据时间晚于《认定工伤决定书》作出时间；李**未举示有关检查费的票据。 一审法院认为：李**系松**玻璃公司员工，松**玻璃公司为李**的用人单位已经生效的《认定工伤决定书》和《仲裁裁决书》所确认，鉴于李**与松**玻璃公司均未举示李**受伤后，直至提起仲裁前双方有解除劳动关系意思表示的依据，且李**与松**玻璃公司对仲裁委员会裁决李**与松**玻璃公司于2017年10月27日解除劳动关系的仲裁裁决事项均未提起诉讼，故对此仲裁裁决事项予以确认。 李**经鉴定为工伤，应依法享受国家规定的工伤保险待遇。松**玻璃公司作为工伤认定书中的用人单位，未为李**购买工伤保险，应当支付李**相关工伤保险待遇。李**与松**玻璃公司于2017年10月27日解除劳动关系，松**玻璃公司应按照解除劳动关系时上年度即2016年度全市职工月平均工资的有关标准向李**支付一次性工伤医疗补助金22464元（4个月×5616元/月）和一次性伤残就业补助金50544元（9个月×5616元/月）。 李**的工资标准问题，李**与松**玻璃公司对2015年4月和5月工资存在争议，松**玻璃公司主张2015年5月20日发放的2893元是4月工资，2015年6月19日发放的3400元是5月工资即停工留薪期工资，李**对此予以否认，但未举示相应证据予以反驳，应承担举证不能的责任。结合银行流水的时间和金额具有一定规律性，且李**自认2015年6月19日发放的3400元是5月工资已经生效的民事判决书所确认，故对李**2015年4月和5月的工资标准按银行转账金额为准，即李**2015年4月工资为2893元，2015年5月工资为3400元。同时，因李**也未举示证据证明李**的工资除银行转账外有领取现金的情形，故对银行流水中载明的金额予以确认，并按摘要为工资的金额计算李**的工资。鉴于李**与松**玻璃公司认可2014年4月和2015年1月工资不计入计算李**本人工资标准的基数，对此予以尊重。因此李**2015年4月29日受伤前12个月的月平均工资应计为3097.64元[（3040元+3090元+3110元+2990元+2970元+3160元+3590元+4120元+1661元+3450元+2893元）÷11个月]。故松**玻璃公司应支付李**一次性伤残补助金27878.76元（9个月×3097.64元/月）。 关于停工留薪期的问题，李**受伤后，需暂停工作接受工伤治疗。停工留薪期期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。李**于2015年4月29日受伤后未上班，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，李**的停工留薪期最长为3个月，松**玻璃公司应支付李**停工留薪期待遇9292.92元（3097.64元/月×3个月）。关于松**玻璃公司辩解已在2015年6月向李**支付了2015年5月工资3400元，应当扣除的问题，因李**自认2015年6月19日发放的3400元是5月工资已经生效的判决书所确认，松**玻璃公司的辩解理由成立，对松**玻璃公司已支付李**2015年5月工资予以确认。因该期间李**受伤未上班，该工资应为松**玻璃公司支付的停工留薪期待遇，应当予以扣除。故松**玻璃公司还应支付李**停工留薪期工资5892.92元（9292.92元-3400元）。 关于鉴定期间的生活津贴问题，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，病假工资按正常工资的70%确定。李**劳动能力的鉴定期间分别为2017年2月21日至2017年4月14日、2017年6月20日至2017年9月21日，故松**玻璃公司应支付李**上述鉴定期间的生活津贴10624.91元（3097.64元/月×70%÷30天×147天）。李**主张的其他期间的生活津贴，因缺乏法律依据，不予支持。 关于李**主张护理费的问题，因李**受工伤后住院进行治疗，松**玻璃公司未派人进行护理或者支付护理费，李**主张松**玻璃公司支付住院护理费符合法律规定，予以支持。李**住院天数为15天，因此松**玻璃公司应支付李**住院期间的护理费1200元（15天×80元）。 关于住院伙食补助费，李**住院治疗共计15天，伙食补助费按每天8元计算，李**应支付松**玻璃公司住院伙食补助费120元（8元/天×15天）。 关于鉴定检查费的问题，松**玻璃公司举示了劳动能力鉴定检查机构出具的相应票据，符合法律规定，一审依法予以支持。松**玻璃公司应支付李**鉴定费400元。因李**未举示检查费票据，其主张垫付了检查费95元缺乏证据印证，故对该请求不予支持。 关于差旅费的问题，因松**玻璃公司未举示相应的交通费和住宿费票据，但李**受伤后，确有治疗、申请仲裁的需要，必然产生一定交通费用，故一审酌情主张300元。由于李**住院地点在本市，故其主张差旅费和住宿费的请求缺乏事实依据，一审不予支持。 关于李**主张松**玻璃公司承担代理费用的问题，因缺乏事实依据和法律依据，对此请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、李**与重庆松**玻璃制品有限公司于2017年10月27日解除劳动关系。二、重庆松**玻璃制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付李**如下工伤保险待遇：（一）、一次性伤残补助金27878.76元；（二）、一次性工伤医疗补助金22464元；（三）、一次性伤残就业补助金50544元；（四）、停工留薪期工资5892.92元；（五）、鉴定期间的生活津贴10624.91元；（六）、住院期间的护理费1200元；（七）、住院伙食补助费120元；（八）、鉴定费400元；（九）、交通费300元。三、驳回李**的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。 本院二审审理中，上诉人均未举示新证据，本院二审审理中，上诉人李**与上诉人松**玻璃公司均确认，2015年4月至2015年5月期间，除一审查明的松**玻璃公司向李**支付的2015年4月20日3450元（摘要为3月工资）及2015年5月20日2893元之外，松**玻璃公司还向李**支付款项如下：2015年4月30日打款2000元、2015年5月2日打款4000元、2015年5月5日打款1000元、2015年5月6日打款1000元、2015年5月9日打款2000元、2015年5月11日打款1000元、2015年5月14日打款500元，共计款项11500元。对于上述款项的性质，李**认为系补发的之前工资，松**玻璃公司认为系李**受伤之后给予李**的赔偿款，应当在一次性工伤保险待遇中予以抵扣。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为：关于上诉人松**玻璃公司提出与上诉人李**不存在劳动关系的问题。因双方之间的劳动关系已由生效判决即重庆市第一中级人民法院2017渝01民终2100号《民事判决书》予以认定，上诉人松**玻璃公司的该项上诉理由不能成立。 关于上诉人松**玻璃公司提出不应当计算劳动能力再次鉴定期间的生活津贴，且住院期间护理费计算标准过高的问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。本案中，因用人单位对初次鉴定结论不服而申请的再次鉴定，再次鉴定期间依然属于法律规定的劳动能力鉴定期间。且双方对于2017年10月27日解除劳动关系并无异议，而《再次鉴定结论书》于2017年9月21日作出，再次鉴定期间在双方劳动关系存续期间内，故用人单位应当按照规定支付生活津贴。松**玻璃公司提出护理费认定标准过高，但并未举证证明其安排人员护理或者实际支付护理费，本院认为一审认定的护理费标准并无不当，松**玻璃公司应承担举证不力的责任。上诉人松**玻璃公司的该项上诉理由不能成立。 关于上诉人松**玻璃公司提出其向李**支付的11500元应当在一次性工伤保险待遇中予以抵扣的问题。本案中，从双方劳动关系存续期间松**玻璃公司向李**的打款记录来看，从2014年8月20日至2015年4月20日，付款摘要为“工资”的款项均固定在每月的20日左右转入李**账户，且付款的金额并未出现1000、2000、500此类的整数，结合李**在另案自述2015年6月19日发放的3400元是5月工资的事实，本院认定双方的工资发放系每月20日左右发放上月工资。对于2015年4月30日打款2000元、2015年5月2日打款4000元、2015年5月5日打款1000元、2015年5月6日打款1000元、2015年5月9日打款2000元、2015年5月11日打款1000元、2015年5月14日打款500元，上述款项的支付时间系李**受伤之后，且与用人单位正常发放工资的时间不符，李**认为系补发之前的工资，但并未举示系相应证据予以证明，故本院认为上述款项的性质并非补发工资而系用人单位向李**支付的赔偿款，应当在一次性工伤保险待遇中予以抵扣，上诉人松**玻璃公司的该项上诉理由成立。 关于上诉人李**提出应按4632.3元/月的社平工资为标准计算工伤保险待遇的问题。因2015年4月30日至2015年5月14日期间，松**玻璃公司向李**支付的并非工资而是赔偿款，故一审法院认定的李**2015年4月29日受伤前12个月的月平均工资3097.64元并无不当，李**要求按4632.3元/月的社平工资为标准计算工伤保险待遇没有事实依据和法律依据，其该项上诉理由不能成立。 关于上诉人李**提出其受伤部位系第2、3跖骨骨折，属于多发性骨折，应按照重庆市停工留薪期分类目录对应的6个月计算停工留薪期待遇的问题。因第2、3跖骨骨折属于多发性骨折的范畴，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，足多发性骨折S92.7对应的停工留薪期应为6个月，一审法院认定有误，应予纠正，上诉人李**的该项上诉理由成立。上诉人李**的停工留薪期待遇应为18585.84元（3097.64元/月×6个月），因李**自认2015年6月19日发放的3400元是5月工资，而该期间李**受伤未上班，该工资应为松**玻璃公司支付的停工留薪期待遇，应当予以扣除；松**玻璃公司于2015年4月30日至2015年5月14日期间，向李**共计支付11500元赔偿款项，也应当在停工留薪期工资中予以抵扣。故松**玻璃公司还应支付李**停工留薪期工资3685.84元（18585.84元-3400元-11500元）。 关于上诉人李**提出应主张从停工留薪期满到最后一次鉴定报告作出之前这段期间李**的生活津贴以及为劳动争议纠纷聘请律师支出的代理费的问题。依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，生活津贴系未能上班的工伤职工在进行劳动能力鉴定期间应当领取的待遇，李**要求非劳动能力鉴定期间的生活津贴，没有法律依据，不予支持。李**要求松**玻璃公司承担其为劳动争议纠纷聘请律师支付的代理费，没有法律依据，本院不予支持。上诉人李**的该项上诉理由不能成立。 综上，依据本案二审查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初6555号民事判决第一项； 二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初6555号民事判决第二项为：“重庆松**玻璃制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付李**如下工伤保险待遇：（一）、一次性伤残补助金27878.76元；（二）、一次性工伤医疗补助金22464元；（三）、一次性伤残就业补助金50544元；（四）、停工留薪期工资3685.84元；（五）、鉴定期间的生活津贴10624.91元；（六）、住院期间的护理费1200元；（七）、住院伙食补助费120元；（八）、鉴定费400元；（九）、交通费300元”； 三、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初6555号民事判决第三项； 四、驳回的李**的其他诉讼请求。 本案二审案件受理费10元，由重庆松**玻璃制品有限公司承担。 本判决为终审判决。 小编有话说： 《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。因用人单位对初次鉴定结论不服而申请的再次鉴定期间依然属于法律规定的劳动能力鉴定期间，用人单位应当按照规定支付生活津贴。 由于微信修改了推送规则，没有经常留言或点“在看”的，会逐渐收不到推送！如果你想每天看到我们推送的文章，请将本公众号加为星标或每次看完后点一下页面最下端的“点赞”和“在看”，万分感谢！ |
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