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违规披露、不披露重要信息罪真的是单位犯罪吗？ 《刑法》第161条共有3款，其中第1款规定了本罪的构成要件：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 本罪的行为主体是“依法负有信息披露义务的公司、企业”，意味着本罪是一个单位行为，而不是自然人的行为，最终，受到处罚的主体不是单位，而是自然人，即“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。 问题是，本罪是自然人犯罪，还是单位犯罪？ 一、违规披露、不披露重要信息罪是否是单位犯罪的两种观点 较多观点认为，本罪的犯罪主体是“依法负有信息披露义务的公司、企业”，而后又采取对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行处罚的表述，故是单位犯罪。 本罪实行单罚制——处罚单位的成员，不处罚单位。这是单位犯罪中的单罚制。刑法理论上称这种处罚制度为代罚制；单罚制还有一种情形，只处罚单位本身，不处罚责任人员，则称为转嫁制；既处罚单位，又处罚单位成员，则称为双罚制。（参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年版，第587页） 另有观点认为本罪不是单位犯罪。张明楷教授认为：“人们判断一个行为是否构成犯罪，并不是只看法条对行为主体的表述，而是要看刑法是否针对该行为主体规定了刑罚。既然刑法没有针对单位规定法定刑，当然就意味着单位本身不构成犯罪。”违规披露、不披露重要信息罪的义务主体本身是单位，不可能表述为个人，故不宜认定为单位犯罪。（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第178页） 二、实务上如何处理“单位不承担刑事责任”的“单位犯罪”？ 如果违规披露、不披露重要信息罪是单位犯罪，刑法并没有让单位承担刑事责任，那么实务上该如何处理呢？公安机关该不该在起诉意见书上把涉案单位列为犯罪嫌疑单位？检察机关该不该在起诉书上把涉案单位列为被告单位？ 最高人民检察院公布的第66号指导案例“博元投资股份有限公司、余蒂妮等违规披露、不披露重要信息案”指出：刑法规定违规披露、不披露重要信息罪只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位。公安机关以本罪将单位移送起诉的，检察机关应当对单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员提起公诉，对单位依法作出不起诉决定。对单位需要给予行政处罚的，检察机关应当提出检察意见，移送证券监督管理部门依法处理。 《“检例第66号”告诉你——违规披露、不披露重要信息行为的“罪”与“罚”》（载《检察日报》，最高检2021年10月30日微信公众号发表）对该案例的点评指出：“检例第66号”案确立了“不追究单位刑事责任”的司法标准，检察机关于对该单位作出不起诉决定，应理解为单位构成犯罪但依法不追究其刑事责任，而并非不成立单位犯罪，这是出于社会公共利益考量。 对此的疑问是，既然已经构成犯罪，为何还能不起诉？ 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第365条，检察院对于符合《刑事诉讼法》第16条情形之一的，应当作出不起诉决定。这被称为法定不起诉。《刑事诉讼法》第16条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。” 可见，法定不起诉不代表所有情形都属于“无罪”，例如第二、三项，犯罪事实存在，只是因为法律的原因而不去追究刑事责任，第五项中，让死者承担刑事责任没有意义。上述点评意见属于第六种情形，单位即使构成犯罪，但法律规定不追究刑事责任，仍然可以被不起诉。 三、根据罪刑法定原则，违规披露、不披露重要信息罪不是单位犯罪 《刑法》对单位犯罪的规定只有两个条文。第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。” 对此，第一，从逻辑上换个角度看第30条，没有刑事责任，就是不是单位犯罪，这也是没有犯罪就没有刑罚、没有刑罚就不是犯罪（这是从立法论角度而言，而在司法中，即使构成犯罪，检察院可以作出罪轻的相对不起诉决定）的罪刑关系的反应，也是罪刑法定原则的体现。因此，笔者认为违规披露、不披露重要信息罪不是单位犯罪。这是从刑罚的角度而言的。 第二，还是从罪刑法定原则的角度来看，即使《刑事诉讼法》第16条第（六）项规定“其他法律规定免予追究刑事责任的”，但实际上，《刑法》第161条没有规定单位构成违规披露、不披露重要信息罪、要免于刑事责任，那就不能认定单位构成单位构成违规披露、不披露重要信息罪，更谈不上免于追究刑事责任。 第三，有的观点会认为，《刑法》第31条第2句“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”是对单位犯罪处罚原则——双罚制的例外规定。中国《刑法》没有只处罚单位而不处罚单位成员，只有处罚单位成员而不处罚单位，后者正是《刑法》第31条第2句的体现，如果这一类规定不是单位犯罪，那么，《刑法》第31条第2句的规定就是多余的了。但《刑法》第30条更是第31条的前提，只有先根据第30条认定单位犯罪，才有第31条的适用空间，不能因为规定的多余而把罪刑法定原则都抛弃了。 第四，从刑法与刑事诉讼法的衔接来看，如果说违规披露、不披露重要信息罪是单位犯罪，但司法机关却无法在相关法律文书上对单位宣告定罪，私底下再认定这是单位犯罪是没有意义的。 第五，一方面认为本罪是单位犯罪，另一方面认为处罚单位会损害无辜者的利益，故不处罚单位，只处罚个人，这一支持单位犯罪的理由是不成立的，甚至自相矛盾。因为，公司虚假陈述已经损害股民的利益，不但需要对遭到损失的股民承担侵权赔偿责任，还要承担行政责任，这已经是对单位的惩罚，也会损害获得赔偿的股民之外的股民（如虚假陈述实施前就已买入股票）的利益，难道事后不让公司承担刑法意义上的罚金，就不会损害无辜者的利益、避免雪上加霜呢？ 四、把违规披露、不披露重要信息罪当成单位犯罪会给一些证券行政执法带来困惑 正因为把“不是单位犯罪”的违规披露、不披露重要信息罪当成单位犯罪，中国证监会因上市公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪而作出的处理规定，会存在比较大执法空间，可能会无法执行，也可能会造成相对轻微的犯罪反而要受到严重的行政惩罚。 首先，中国证监会《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》第六点规定“对重大信息披露违法公司实施暂停上市”的两种情形：一种是因信息披露违法行为受到证监会行政处罚，并且因违法行为性质恶劣、情节严重、市场影响重大，在行政处罚决定书中被认定构成重大违法行为，另一种是上市公司因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关的，证券交易所应当依法作出暂停其股票上市交易的决定。 第七点规定“对重大违法暂停上市公司限期实施终止上市”：对于上述因涉嫌犯罪被依法移送公安机关而暂停上市的公司，在证监会作出移送决定之日起一年内，证券交易所应当作出终止其股票上市交易的决定。 第八点规定“重大违法暂停上市公司终止上市的例外情形”：对于上述因涉嫌犯罪被依法移送公安机关而暂停上市的公司，在证券交易所作出终止公司股票上市交易决定前，公安机关决定不予立案或者撤销案件，或者人民检察院作出不予起诉决定，或者司法机关作出无罪判决或者免于刑事处罚，而证监会不能依法作出本意见第（五）条、第（六）条规定的行政处罚决定的，公司可以向证券交易所申请恢复上市。在证券交易所作出终止公司股票上市交易决定后，出现上述规定情形的，公司可以向证券交易所申请重新上市。 其次，显然，上市公司本身不可能会因违规披露、不披露重要信息罪而受到刑事处罚。这就取决于公安机关的意志，公安机关没有对公司立案，只是对个人立案，那么，根据上市公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪而作出的暂停上市、终止上市的规定无法得到适用。 再次，如果公安机关对公司立案，证据确实、充分，检察机关一定会对公司作出不起诉决定，法院更不可能以本罪名对公司进行定罪处罚。所以，上述规定变成了“跟时间赛跑”： 当公安机关对公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪立案侦查后，证券交易所就要暂停股票上市交易；在之后一年内，上市公司只能努力争取公安机关对单位作出终止侦查决定，或催促检察机关尽快作出不起诉决定，证券交易所愿意等待，可能就不会对公司作出终止上市决定，公司还要期待中国证监会不认定构成重大违法行为，可以申请恢复上市；证券交易所不愿意等待，作出终止上市决定之后，公司才被检察机关不起诉，只能申请重新上市了。 最后，有的信息披露违法行为，尚不属于“违法行为性质恶劣、情节严重、市场影响重大”，没有被中国证监会认定为重大违法行为，但也涉嫌违规披露、不披露重要信息罪（如造成股民经济损失100万元以上）。公安机关对公司立案，根据上市公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪而作出的暂停上市、终止上市的规定就应当得到适用。但是，这种犯罪的严重程度可能比不上“违法行为性质恶劣、情节严重、市场影响重大”这种重大违法行为，却要受到更严厉的处罚，显然不公平。这是对违规披露、不披露重要信息罪系单位犯罪的错误认识以及中国证监会、公安机关的较大执法空间而导致的。 五、结语 综上，本文认为违规披露、不披露重要信息罪不是单位犯罪，这一观点虽然与主流观点不一致，但系立足于罪刑法定原则，更有利于处理实务上的混乱。公安机关不应当以违规披露、不披露重要信息罪对公司进行立案。中国证监会不应当以上市公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪作为退市的根据，应当对此作出修订。 作者：黎智鹏，广东红棉律师事务所律师，法学硕士，专注于刑事辩护、经济犯罪等案件研究 |
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