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非法吸收公众存款罪“非法性”特征相关概念之梳理与辨析 中国《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的描述比较简单：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，此后是这一行为的刑事责任。显然，什么是非法、公众、存款、变相吸收，是不清楚的。要适用这一罪名，就要依靠最高司法机关作出司法解释。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年3月1日修订施行，简称《非法集资司法解释》，原版则称为“2010年非法集资司法解释”）第1条第1款规定： 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 这一条所规定的“四个特征”，即非法性、公开性、利诱性、社会性，是判断非法吸收公众存款罪的标准。公开性、利诱性、社会性属于事实判断，相对而言比较好理解，“非法性”属于规范判断[1]，仍然存在不少争议。本人看了一些文章后，觉得“非法性”相关概念显得较为混乱，故在本文进行简要的梳理，也是为明确“非法性”的判断作出铺垫。 一、“非法性”判断的二元标准的疑问 北京大学法学院王新教授认为，“未经有关部门依法许可吸收资金”（注：“许可”二字原文为“批准”，新司法解释改为“许可”）是“形式认定标准”，开始出现在1996年实行的诈骗案件司法解释中，后来因为这一标准的局限，未能满足打击新型非法集资活动的需要，最高法在“2010年非法集资司法解释”中增加“借用合法经营的形式吸收资金”这样一个“实质认定标准”，由此形成现在“非法性”认定的二元标准。[2] 最高人民检察院发布的第64号指导案例“杨卫国等人非法吸收公众存款案”指出：“单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。” 这只是曾经火爆一时的P2P网贷平台涉嫌非法集资案件的一个，该类P2P普遍存在的问题是：以信息中介为名，却把自己变成信用中介。 王新教授对此评论： （1）正是通过资金池判断这种“穿透式”证据审查，并且依据关于借用合法经营的形式吸收资金的“实质认定标准”，公诉人揭开被告人假借开展网络借贷信息中介业务之名的“外衣”。 （2）杨卫国等人实际上是从事直接或间接归集资金，甚至进行自融或变相的自融活动，在本质上属于吸收公众存款。这种行为未经国务院银行业监督管理机构批准，再次体现出关于“未经有关部门依法批准”的形式认定标准。[3] 本文认为，二元标准可能会带来一定的困惑： 第一，二元标准将“未经有关部门依法许可吸收资金”与“借用合法经营的形式吸收资金”分别概括为形式标准与实质标准，我们往往认为实质是比形式更为本质的东西，甚至可以说，实质就是形式背后的东西，但是，并不能认为“借用合法经营的形式吸收资金”是比“未经有关部门依法许可吸收资金”更为本质，“未经有关部门依法许可吸收资金”意味着对国家金融管理秩序的侵犯，而“借用合法经营的形式吸收资金”似乎只是说明一种现象。 第二，从王新教授对二元标准的运用上看，根据“未经有关部门依法许可吸收资金”的“形式”标准，反而能够判断行为“在本质上属于吸收公众存款”，根据“借用合法经营的形式吸收资金”的“实质”标准，可以解开一件“外衣”，而“外衣”往往是“形式”的，究竟用什么“火眼金睛”识别这件“外衣”呢，“借用合法经营的形式吸收资金”其实没有提供什么判断标准。显然，“火眼金睛”是“未经有关部门依法许可吸收资金”，P2P网贷平台把自己从信息中介变成信用中介，本质上就是没有经过银行监督管理部门批准。 第三，如果“形式”上存在“未经有关部门依法许可吸收资金”，“实质”上不存在“借用合法经营的形式吸收资金”，那么，这是构成非法吸收公众存款罪，还是不构成？如果说构成，那显然依靠“未经有关部门依法许可吸收资金”这一个“形式标准”判断就足够了，所谓的实质标准，并没有显得那么“实质”。按照实质标准的应有内涵，答案应该是不构成。但是，不构成的理由又是什么？这种“实质标准”并不能提供“实质”的理由。 第四，王新教授在之后又提出“在规范层面，'四性’特征确立了非法吸收公众存款罪成立的形式要素。但是，在认定犯罪成立时，还需要在此基础上进行价值层面的实质判断”[4]的观点，但是，如果说“借用合法经营的形式吸收资金”是实质判断标准，但为何包括“非法性”在内的“四性”又变成了形式要素了？这一实质判断标准不能提供价值层面的实质判断吗？ 二、“非法性”特征是指“未经有关部门依法许可吸收资金”和“借用合法经营的形式吸收资金”吗？ 其实，我们往往只注意到《非法集资司法解释》）第1条第1款列举的四个条件，而忽视了“同时具备下列四个条件的”之前的一句话：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”。 这是非法吸收公众存款罪的概念，而后面四个条件是对这个概念的进一步展开，就好比中国刑法理论称犯罪是具有刑事违法性、社会危害性、应受刑罚处罚性的行为，构成犯罪需要从主体、主观方面、客观方面、客体四个要件进行判断，犯罪在形式上就是违反刑法，在本质上具有社会危害性，具体则要根据四要件进行判断。 所以，所谓非法吸收公众存款罪的“非法性”，就是“违反国家金融管理法律规定吸收资金”，这才是形式标准，也是非法吸收公众存款罪作为行政犯所具有的双重违法性的体现。至于后面列举的“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”只不过是进一步具体化的下位判断标准。 这方面的观点来自“2010年非法集资司法解释”的理解与适用。1996年实行的诈骗案件司法解释，只强调非法集资没有经过批准，但是，“2010年非法集资司法解释”的起草者考虑到：“获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准不具有直接判断意义···未经批准只是违法性判断的一个方面，违法性包括未经批准但不限于未经批准。鉴于此，“非法性”不仅指“未经过批准”，而是“违反国家金融管理法律规定”。必须明确的是，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。[5] “两高一部”在2019年1月30日发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对“非法性”进行强调：人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。 可见，该文件将“非法性”的认定，以“国家金融管理法律法规”作为依据，与《非法集资司法解释》所强调的“国家金融管理法律规定”有些不同。如果后者的“法律规定”其实应限定在全国人大及其常委会制定的“法律”，不应该包括法规、部门规章，“两高一部”的意见则扩大范围了；反之，若后者的“法律规定”包括法律、法规、部门规章，那么，“两高一部”的意见则缩小范围了。 “两高一部”的意见则比较明确，还将法律法规与部门规章区分开来，法律是全国人大及其常委会制定的法律，法规包括国务院制定的行政法规和地方人大及其常委会制定的地方性法规。 三、《非法集资司法解释》强调的“非法性”与《防范和处置非法集资条例》对非法集资的定义有什么不同吗？ 在行政法规方面，2021年5月1日实行的《防范和处置非法集资条例》废除了1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（该文件第4条对非法吸收公众存款的强调是未经中国人民银行批准），第2条规定：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。” 这里强调的是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，显然，“未经国务院金融管理部门依法许可”属于“违反国家金融管理规定”，后者的范围包括前者，还大于“国家金融管理法律法规”，可以包括法律法规没有规定、但部门规章规定的内容。 正因为如此，有观点认为《防范和处置非法集资条例》是将判断非法集资的“二元标准”（即“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”）回归“一元标准”（即“违反国家金融管理规定”），提高了判断的明确化，但对2022年3月1日的《非法集资司法解释》只是将“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”中的“批准”改为“许可”，却依然保留“借用合法经营的形式”表示遗憾，因为这一标准削弱了“非法性”的明确性[6]。 王新教授认为，“未经许可”“违反国家金融管理规定”是非法性认定的两个类型，后者在一定意义上说，废除了现在司法解释中的“借用合法经营的形式吸收资金”之实质认定标准，可以说是一个巨大的进步，值得充分予以肯定。[7] 本文认为，上述观点混淆了上位概念与下位判断标准。 第一，在最高法的司法解释中，“非法性”本来就是指“违反国家金融管理法律规定”，很难称得上是“明确化”，更难称得上是“一元标准”，因为，这样的范围是极其广泛的，让人难以判断到底违反了哪一条什么样的规定。 第二，正是因为上位概念的不明确，才有下位判断标准。“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”是“非法性”的下位判断标准，才称得上是“明确化”，被有的学者称为二元标准。而“未经有关部门依法许可”才是真正的一元标准[8]。 第三，强调上位概念不等于下位判断标准的废除。认为《防范和处置非法集资条例》没有强调“借用合法经营的形式吸收资金”便是明确化的“一元标准”，或者在一定意义上废除“借用合法经营的形式吸收资金”，是“五十步笑百步”，因为，《商业银行法》第81条同样禁止变相吸收公众存款[9]，“借用合法经营的形式吸收资金”同样属于“违反国家金融管理规定”（见下文论述）。《防范和处置非法集资条例》没有明确变相非法吸收公众存款的判断标准，这是真的的遗憾。 第四，本文认为，2021年5月1日实行的《防范和处置非法集资条例》与2022年3月1日施行的《非法集资司法解释》互有借鉴，均对非法性的判断采取列举与兜底的标准。 1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法性只强调“未经批准”，但是2010年司法解释将非法性定义为“违反国家金融管理法律规定”，“未经批准”只是判断标准。 于是，《防范和处置非法集资条例》除了将“未经批准”改为“未经许可”，还增加了“违反国家金融管理规定”兜底性规定，而《非法集资司法解释》也把“未经批准”改为“未经许可”。 表面上看，如果不对“违反国家金融管理法律规定”与“违反国家金融管理规定”作出区分，可以认为行政法规、司法解释对非法性的判断是一致的。 四、“借用合法经营的形式吸收资金”属于变相吸收公众存款，本质上仍属于“未经有关部门依法许可吸收资金” “非法性”判断标准之一是“未经有关部门依法许可吸收资金”，这是比较明确的“违反国家金融管理法律规定”。《商业银行法》第11条第2款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。” 从文义解释上，“借用合法经营的形式吸收资金”虽然与“未经有关部门依法许可吸收资金”并列，但其实没有提供什么实质性内容，不是什么实质判断标准，只是提示司法人员要注意“以合法形式掩盖非法目的”的情形，当然“以合法形式掩盖非法目的”这种说法容易引起歧义，让人以为只有非法目的，没有非法行为。换种说法，那就是“挂羊头卖狗肉”[10]。 “2010年非法集资司法解释”理解与适用的观点也可以说明了这一点：“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样，实践中应当注意结合《解释》第二条以及中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定，根据非法集资的行为实质进行具体认定。 显然，所谓“借用合法经营的形式吸收资金”只是对诸多表现形式的概括、统称，最后仍然要根据“非法集资的行为实质”进行认定。还需要明确的是，“借用合法经营的形式吸收资金”，是“合法经营”本身，而不是合法经营以外的手段，成为吸收资金的手段。如P2P网贷平台把自己从信息中介变成信用中介、私募基金未经许可而进行公开募集资金，都是超范围经营，不是通过合法经营本身募集资金，直接通过“未经有关部门依法许可吸收资金”便可肯定非法性，无需借助“借用合法经营的形式吸收资金”。当然，从多方面说明亦无不可。 例如，《非法集资司法解释》第2条第1项是：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”。那么，“售后包租”是不是非法集资？显然，仅靠“借用合法经营的形式吸收资金”是不可能作出判断的。 《商品房销售管理办法》第11条第2款规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。第45条第2款规定：“本法所称售后包租，是指房地产开发企业在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品的行为。”假如针对已竣工商品房，售后包租就是允许的。 本文认为，“借用合法经营的形式吸收资金”在形式上要突出“合法经营”，但背地里却是“变相”吸收公众存款。 对此，已经废止的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条仍可借鉴：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。” 《刑事审判参考》第488号案例《惠庆祥等非法吸收公众存款案——如何认定非法变相吸收公众存款？》指出：承诺履行的义务与吸收公众存款的性质相同，都是承诺在一定期限内还本付息，从而达到非法吸收公众存款的目的，此后所举例子，包括第2条的一些情形。 的确，对于“借用合法经营的形式吸收资金”，可能先要判断的不是非法性，因为一上来就谈非法性，要么合法经营的形式是“合法”的，要么合法经营的形式在表面上是不需要经过许可的，而是要判断行为是否属于变相吸收公众存款，首先确定经营形式是否真实、合法，比如上述的售后包租，根本不用许可，司法解释提供的判断标准是“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”，接着要判断有无公开性、利诱性、社会性，如得出这是变相吸收公众存款的结论之后，那么，再来认定这是故意绕开金融监管秩序，“未经有关部门依法许可吸收资金”的行为。 对于合法经营不是形式，而是真实的，为此而集资的行为，是否阻却犯罪，本人将另行撰文发表拙见。 五、结语 本文对非法吸收公众存款罪“非法性”的形式与实质判断的二元标准提出一定的质疑，明确“非法性”在形式上是指“违反国家金融管理法律规定”，“未经有关部门依法许可吸收资金”“借用合法经营的形式吸收资金”是下位判断标准，“借用合法经营的形式吸收资金”其实是变相吸收公众存款，最后仍可回归“未经有关部门依法许可吸收资金”。 引注： 【1】参见《专家解读：如何认定网贷类集资犯罪“非法性”》，杜邈：《以金融管理法律法规为判断依据》，载《检察日报》2019年2月22日。 【2】参见王新：《非法吸收公众存款罪“四性”特征的司法适用》，载《检察日报》2020年6月20日。另见王新：《非法集资犯罪中“非法性”的认定问题》，载北大法宝微信公众号，2019年4月2日。相似观点，参见《专家解读：如何认定网贷类集资犯罪“非法性”》，袁彬：《着眼吸收资金模式破解“非法性”认定难题》。 【3】参见王新：《指导性案例对网络非法集资犯罪的界定》，载《政法论丛》2021年第1期。汪翔：《揭开网络借贷中介机构非法集资行为“金融创新外衣”》，载最高人民检察院微信公众号，2021年7月24日。 【4】参见王新：《指导性案例对网络非法集资犯罪的界定》，载《政法论丛》2021年第1期。 【5】参见刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2011年05期。 【6】参见李诗蓓：《“非法吸存案”：非法性判断的两个维度》，载锦天城律师事务所微信公众号，2022年03月17日。 【7】参见王新：《非法集资犯罪中“非法性”的认定问题》，载北大法宝微信公众号，2019年4月2日。 【8】参见王新：《非法集资犯罪中“非法性”的认定问题》，载北大法宝微信公众号，2019年4月2日。 【9】《商业银行法》第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。” 【10】参见王新：《非法集资犯罪中“非法性”的认定问题》，载北大法宝微信公众号，2019年4月2日。 作者：黎智鹏，广东红棉律师事务所律师，法学硕士，专注于刑事辩护、经济犯罪等案件研究 |
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