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嘉兴市中华化工有限责任公司（以下简称嘉兴化工公司）、上海欣晨新技术有限公司拥有使用乙醛酸法制备香兰素工艺的技术秘密。嘉兴中华化工公司基于该工艺一跃成为全球最大的香兰素制造商，占全球市场约60%的份额。王龙集团有限公司（以下简称王龙集团）及其法定代表人等通过嘉兴化工公司香兰素车间副主任非法获取了该技术秘密，并使用该技术秘密工艺大规模生产香兰素产品，导致香兰素产品价格下滑、嘉兴化工公司的市场份额缩减。嘉兴化工公司等遂诉至法院。原告嘉兴化工公司等为证明王龙集团等被告实际使用了技术图纸，通过公安机关调取了被告获取原告技术图纸的载体U盘、被告向案外人购买非标设备时提供的设计图纸、被告于2011年和2015年申报香兰素生产项目的环境影响报告书等证据。第一，香兰素生产技术的研发过程需要付出巨大的时间、金钱和人力成本。王龙集团等在本案中均未提供设计研发的技术人员、实验数据、设备图纸、费用支出等合法有效的相关证据，但其在极短的时间内建成香兰素项目并实际投产。第二，非标设备和工艺流程通常由企业自行设计，不同企业之间的图纸内容完全相同的可能性极低。但王龙科技公司使用的设备图和工艺流程图上的设备图示、名称、设备号码与嘉兴化工公司高度一致，甚至部分图纸标注的设计单位、特有编号完全相同，且其不能对此作出合理解释。第三，现有证据证明王龙集团等已经使用部分非法获取的图纸。最终，法院认定王龙集团等被告将所有非法获得的图纸都实际使用。通过比对涉案技术秘密与被诉侵权技术信息，发现被诉侵权技术信息中有184张设备图与涉案技术秘密中设备图的结构型式、大小尺寸、设计参数、制造要求均相同，设备名称和编号、图纸编号、制图单位等也相同，共涉及40个非标设备；有14张工艺流程图与涉案技术秘密的工艺管道及仪表流程图的设备位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制内容和参数等均相同，其中部分图纸标注的图纸名称、项目名称、设计单位也相同。同时，王龙科技公司提供给杭特公司的脱甲苯冷凝器设备图、王龙科技公司环境影响报告书附15氧化单元氧化工艺流程图虽然未包含在冯某某提交的图纸之内，但均属于涉案技术秘密的范围。鉴于王龙科技公司已在设备加工和环评申报中加以使用，可以确定王龙科技公司获取了该两份图纸。因此，一审法院认定王龙集团等被诉侵权人非法获取的技术秘密包括185张设备图和15张工艺流程图，但认定被告仅使用了涉案技术秘密中的17个设备设计图和5张工艺流程图。 在一审法院的基础上，最高法院综合考虑技术秘密案件的特点及本案实际情况，包括香兰素生产设备和工艺流程通常具有的配套性、王龙集团等被诉侵权人在极短时间（一年左右）内上马香兰素项目生产线并实际投产及非法获取涉案技术图纸的事实等，结合王龙集团等被诉侵权人未提交有效相反证据证明其对香兰素产品的完整工艺流程和相应装置设备进行了研发和试验，未对被诉侵权技术信息与涉案技术秘密的区别作出合理解释的情况，最终认定王龙集团等被诉侵权人实际使用了其已经获取的全部185张设备图和15张工艺流程图。目前，侵害商业秘密纠纷日益增多。虽然最新的《反不正当竞争法》及最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）均对商业秘密侵权诉讼中的举证责任作出调整，但从司法实践的现状来看，商业秘密侵权行为举证难的问题依然存在，在技术秘密侵权案件中尤为明显。根据《商业秘密司法解释》第1条之规定，技术秘密主要包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。由于生产工艺、方法、步骤等信息涉及生产流程，不能直接体现在侵权产品上，因此在针对涉及生产工艺的侵害技术秘密纠纷中，权利人往往难以直接证明侵权人存在使用技术秘密的侵权事实。这也成为司法实践中权利人维权的痛点。在“香兰素”一案中，二审法院充分利用举证责任制度与证据规则，将“盖然性占优势”证明标准与“日常生活经验法则”相结合，最终认定被告将所有获得的图纸都实际使用。二审法院对使用行为的论证思路对司法实践有重大启发。我们将以本案为蓝本，探寻使用技术秘密的举证责任与证明标准，以期对办案实践提供指引。举证责任是指，“在诉讼中当事人应当对自己的主张的事实提供证据并加以证明，若在诉讼最终时根据正常的证据依旧无法认定当事人主张的事实真伪，则不利的诉讼后果将由该当事人承担。”[2]通说认为，举证责任包括行为责任和结果责任两方面。其中，行为责任主要是明确哪些待证事实由哪一方当事人承担举证义务，而结果责任则着眼于举证不能的法律责任，即承担举证责任的一方如果不能提供证据或提供的证据不能证明其主张的，需要承担不利的法律后果。与举证责任密不可分的另一个问题是举证责任分配。关于民事诉讼举证责任分配的问题，《民事诉讼法》第67条规定了“谁主张，谁举证”的举证原则。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第90条[3]、第91条[4]与《关于知识产权民事证据的若干规定》第2条[5]对该原则作了进一步的细化。根据前述法律规定，在民事案件中，除非法律明文规定举证责任倒置，否则案件的构成要件事实需由原告承担举证责任。“证明标准是指举证责任主体提供证据对诉讼中的待证事实进行证明应当达到的程度和水平。”[6]证明标准与举证责任息息相关。只有当事人对待证事实提供的证据达到证明标准，才能达到证明目的，进而不必承担举证不能的法律后果。由此可见，确定合理的证明标准对举证责任的分配尤为重要。我国关于民事诉讼中证明标准的讨论有两种：一种是英美法系的优势证据标准，即针对某一待证事实，采纳证明力度大的证据。另一种是大陆法系的高度盖然性规标准，即针对某一待证事实，承担举证责任的一方，需证明待证事实的存在具有高度可能性，达到排除合理怀疑的程度。此前，实践中对民事证据的证明标准一直存在争议。不过，最新颁布的《民诉法司法解释》第一百零八条第一款明确规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”据此，可以认定我国民事诉讼中的证明标准采取高度盖然性标准。根据举证责任的一般规定，原告主张商业秘密受到侵害的，应对商业秘密的构成要件与被告的侵权行为承担举证责任。换言之，在侵害商业秘密纠纷中，原告应当首先证明其享有商业秘密，即商业秘密符合法定条件；然后证明被告实施了侵害行为，即被告的信息与原告的信息相同或实质相同，且被告采取了不正当手段。然而，由于商业秘密客体的无形性以及侵权行为的隐蔽性，原告往往无从获知自己的商业秘密是如何被对方窃取或使用的。尤其是侵害技术秘密的案件，通常因为涉及生产流程中操作步骤、技术要求、技术参数等，侵权行为隐秘，原告往往很难直接证明侵被告侵害了其技术秘密。与方法专利中的法定举证责任倒置不同，《反不正当竞争法》及相关司法解释并没有对商业秘密侵权案件是否适用举证责任倒置作出明确规定。因此，商业秘密纠纷中，侵害行为“举证难”一直是权利人维权的痛点与难点。有鉴于此，立法机关在2019年修订反法时，在第三十二条第二款明文规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”这就意味着，在侵害商业秘密纠纷中，原告针对侵权行为只需证明被告有接触涉案商业秘密的可能，且被告使用的商业秘密与原告的商业秘密构成实质性相似即可，无需证明被告实施了何种不正当手段。此后，转由被告证明其不存在侵权行为。至此，我国关于商业秘密侵权之举证责任的问题在立法层面得以明确。但是，需要注意的是，《反不正当竞争法》第三十二条本质上不属于举证责任倒置，而是举证责任转移。有别于举证责任倒置，举证责任转移的前提是原告提供的证据达到优势程度或高度盖然性后，转由被告提供证据反驳原告的主张。因此举证责任转移，是双方在诉讼中通过提供证据进行相互辩驳。这种行为意义上的举证责任所体现的是当事人之间的诉辩攻防，并不改变结果意义上的举证责任分配。[7]然而，根据《反不正当竞争法》第三十二条第二款之规定，当原告举证证明被告同时满足“接触+实质性相似”的条件后，如果被告不能证明自己没有实施侵权行为的，那么法院就可以认定被告侵权行为成立。但是，这种“接触+实质性相似-合法来源”的认定方式属于根据盖然性推定的结论，不是对具体侵权行为的直接认定。实践中，原告仍需对使用商业秘密等具体侵权行为承担举证责任。《反不正当竞争法》及《商业秘密司法解释》均没有明确原告举证证明被告侵权行为的证明标准。因此，依据一般民事证据的证明标准，商业秘密案件中使用商业秘密的证明标准仍应适用“高度盖然性”标准。然而，如果严格适用“高度盖然性”的证明标准可能有失公平，因为高度盖然性标准要求待证事实存在的可能性要大于不存在的可能性，而商业秘密自身的非独占性，以及使用商业秘密行为的隐秘性，尤其是涉及生产工艺的技术秘密难以直接体现在产品中的特点，原告的举证难以达到“高度盖然性”标准。因此，针对技术秘密的侵权使用行为，应当结合原告提供证据情况和被告提供反驳证据情况，适当降低权利人的证明标准，即将原告的证明标准调整为“盖然性占优势”。[8]所谓“盖然性占优势”，是相对于“高度盖然性”证明标准而言的。两者区别在于：前者指待证事实存在的可能性要大于不存在的可能性，而后者是指待证事实达到非常可能为真实的程度。[9]换言之，在满足接触条件和信息实质相同的情况下，如果被告部分使用了技术秘密，且不能证明所使用的技术秘密的合法来源。那么，根据日常生活经验，被告构成使用商业秘密的盖然性较高。[10]此时，就可以根据“盖然性占优势”标准推定被告实施了使用商业秘密的行为。何为“盖然性占优势”的证明标准，笔者认为最高法院在“香兰素”一案中关于被告使用全部技术秘密的精彩说理对此提供了指引。“香兰素”一案中，原告在证明被告非法获取其技术秘密后，提供了被告向案外人购买非标设备时提供的设计图纸、被告于2011年和2015年申报香兰素生产项目的环境影响报告书等证据证明被告使用了涉案技术秘密。其中，被告向案外人提供的设计图纸和环境影响报告书中的工艺流程图，均属于涉案技术秘密的范围，大部分图纸均包含在被告非法获取的图纸中。经过一审法院比对，被告提供给案外人的设备图有37张设备图与原告的技术秘密相同，2015年环境影响报告书中5张工艺流程与原告的技术秘密相同或实质性相似，最终一审法院认定被告侵权使用的涉案技术秘密包括17张设备设计图和5张工艺流程图。二审中，虽然原告针对被告的侵权使用行为没有提交新证据，但最高法院根据原告一审提供的证据，在一审认定的基础上，进一步认定被告实际使用了非法获取的全部185张设备图和15张工艺流程图。最高法院主要依据被告没有提供有效的相反证据证明被诉技术方案具有合法来源，以及日常生活经验法则，例如香兰素生产的特点、项目研发所需的时间、侵权规避性或适应性修改等理由作出认定。从最高法院的裁判理由中可以看出，关于使用商业秘密的证明标准，最高法院没有适用“高度盖然性”标准，而是“盖然性占优势”标准。因为对于侵权使用行为，原告提供的大部分是间接证据。但是，被告非法获取行为成立和实际生产并销售香兰素的情况这些间接证据对侵权使用行为而言，已经达到了优势证据的标准。这种情况下，举证责任应当转移到被告。被告应当证明其使用的技术秘密具有合法来源，或与原告的技术秘密不构成实质性相同，但前述两点，被告均不能提供有效证据证明。最终，基于被告没有提供有效证据证明其对香兰素产品的完整工艺流程和相应装置进行研发和试验，结合香兰素生产设备和生产工艺通常具有配套性且相对明确固定的特点，以及被告在极短时间内完成生产线并实际投产的事实，最高法院推定被告使用了其非法获取的全部技术秘密。本案中，最高法院对侵权使用商业秘密中的“推定原则”作了进一步的明确：如果原告能证明被告不正当获取了技术秘密，且被告已经部分使用了涉案技术秘密，或者被告已经生产出相同产品，那么可以认定原告的举证已经达到“盖然性占优势”的证明标准。在此基础上，如果被告不能证明其所使用的技术秘密信息具有合法来源的，可以将“盖然性占优势”标准与“日常生活经验”结合，推定被诉侵权人使用了全部技术秘密。透过本案可知，在办理侵害技术秘密案件时，原告应当充分利用《反不正当竞争法》第三十二条第二款对侵权行为举证责任的规定，在初步证明被告满足“接触+实质性相似”的前提下，原告无需提供直接证据证明被告实际使用了技术秘密，只需进一步提供间接证据证明，例如被告实际生产了需要使用技术秘密的相同产品，或被告为生产相同产品而进行的备案文件、采购合同等即可。随后，关于侵权使用商业秘密的举证责任将转移至被告。需要注意的是，举证是否“盖然性占优势”的证明标准，还要结合技术秘密的特点个案确定。比如，产品目标市场的开放程度与竞争程度、涉案商业秘密的新颖性等，均会影响原告对使用商业秘密的行为需举证到何种程度才能达到“盖然性占优势”的证明标准。【1】最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书。【2】汤维建：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008年版，第256页。【3】《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。【4】《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。【5】《关于知识产权民事证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。根据案件审理情况，人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据。
【6】何家弘、张卫平：《简明证据法学》，中国人民大学出版社2013年版，第295页。【7】宋健：《2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响》，载《中国专利与商标》2020年第4期。
【10】孔祥俊：《反不正当竞争法新原理分论》，法律出版社2019年版，第421页。来源：张泽吾、胡佳佳
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