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误区33 用人单位使用其他单位已经内退的劳动者，建立的是劳务关系吗？ 1、所谓“内退”，是指内部退养。“内部退养”人员仍是在职职工，所以身份上还是“单位人”，根据与单位之间订立的有关协议领取生活费，单位和个人仍需按规定缴纳社会保险费。 2、实践中，很多人把内部退养当成是提前退休。这二者是截然不同的。首先，内部退养人员还没有达到法定退休年龄，没有办理退休手续。而提前退休是在特殊情况下，依照相关规定办理正式退休的人员。其次，内部退养人员是从单位领取生活费，而提前退休人员是领取养老保险待遇的。最后，内部退养人员仍然处于劳动权利年龄阶段，而提前退休人员是不能按照劳动者身份主体对待。 3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”因此，用人单位使用其他单位的内退人员，按照劳动关系对待。  误区34 用人单位认为劳动者工作能力不行，是不是就可以解除劳动合同？ 1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，用人单位要对劳动者“工作能力不行”进行举证。 2、从企业管理角度看，要证明劳动者“工作能力不行”，就需要结合法律规定的劳动者“不能胜任工作”予以证明。 3、用人单位需要根据劳动者约定工作岗位的岗位职责、考核要求、程序及考核结果等证据材料来进行举证。 4、特别提醒，有的企业一边主张员工工作能力不行，另一边却又给员工升职加薪或者奖励激励，这种自相矛盾的做法，难以令人信服，必然给劳动争议败诉埋下伏笔。  误区35 用人单位不能解除距离法定退休不足5年老职工的劳动合同吗？ 1、根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定与其解除劳动合同。但这里需要注意的是，此情形作为禁止解除劳动合同条件，只是禁止用人单位以劳动者医疗期满后不能从事工作、劳动者不胜任工作、客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行、裁减人员等理由，与无过失的劳动者解除劳动合同。 2、如果用人单位能提供证据，证明解除劳动合同的事由为劳动者有严重过错，符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形，用人单位解除劳动合同即不违法。  误区36 用人单位解除违纪劳动者劳动合同，需要遵守哪些必要程序？ 1、劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未完全履行完毕之前，由于某种原因使一方或双方提前解除劳动关系的法律行为。由于劳动关系的解除是关系到劳动者切身利益的重大事项，用人单位解除劳动合同，将会使劳动者在一定时期内处于失业状态，势必会影响劳动者的生活与发展，故实践中，对用人单位行使劳动合同解除权把握较为严格。 2、用人单位要解除劳动者的劳动合同，需举证证明劳动者存在违反规章制度的行为，故用人单位应增强证据意识，注意“留痕”，每一个程序或环节都留有书面或者录音、录像证据、谈话记录等。 3、首先，解除劳动合同所依据的规章制度的制定应符合法定程序，确保内容合法有效，并尽可能细化规章制度的具体条款；其次，对违纪程度进行分级，把不同层级的违纪行为匹配到不同层级的惩罚制度上。最后，规章制度应该进行公示，组织劳动者进行培训、学习。 4、用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位予以纠正，用人单位应研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。 |
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