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第九十二条 董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记： （一）公司登记申请书； （二）创立大会的会议记录； （三）公司章程； （四）验资证明； （五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明； （六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明； （七）公司住所证明。 以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。 （一）解读或说明 1、申请设立登记的主体是董事会。由于董事会是公司的业务执行机关，所以，在创立大会选举董事会成员组成董事会以后，董事会就应当负责向公司登记机关申请设立登记。 2、董事会应当依法申请设立登记 根据本条的规定，在创立大会依法召开并依法作出决议以后，董事会应当在创立大会结束后三十日以内，向公司登记机关报送法定的文件，申请设立登记。 3、对符合法定设立条件的，应当发给公司营业执照。自公 司营业执照签发之日起，公司即告成立。 （二）判决或纠纷 1、【核心攻击点：生效要件-股东名册；对抗要件-工商登记】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第四项、第五项规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。本案原告金恒贸易与第三人大禹矿业虽然签订了《股权转让协议》，但股份制银行股权的变更记载于股东名册后才发生法律效力，该涉案股权仍登记在第三人大禹公司名下，无论《股权转让协议》的效力如何，案涉股权未发生物权变动效力。股权在未发生物权变动之前，其权利基础仍为债权，不能对抗对标的物的执行。金恒贸易亦未提供证据证明在查封之前其合法占有该不动产。股权的占有应当以享有股东权利为要件，vs本院认为，对于股份有限公司的股权转让，根据公司法第八十一条和第九十二条的规定，公司应当将发起人向工商行政管理机关办理股东登记，将持有记名股票的非发起人股东按照公司法第一百三十条的规定，记载于股东名册。发起人和股东转让其股份的，除无记名股票交付给受让人后，即发生转让的效力外，记名股票的转让亦应当准用有限责任公司股权转让的相关规定，即发起人转其股票的，以办理股东名册变更登记生效要件，以向工商行政管理机关办理变更登记为对抗要件；股东转让其股票的，以办理股东名册变更记载为生效和对抗要件。综上，作为无形财产的股权，由于缺乏有体财产如动产和不动产所有权归属的法定公示方法，故应以权利外观作为判断标准，当事人转让股权的，应采取“生效要件"和“对抗要件"相结合的判断方法，受让人受让股权在股东名册进行变更记载的，受让人即取得该股权；但转让股权没有在公司行政管理机关进行变更登记，不得对抗第三人。股权尚未向工商行政管理机关或公司进行变更登记人民法院不予支持。 （三）意外或收获 1、【a委托b代持股权，但a的股权从哪里的说不清？？】本案中，经查，亿齐拼公司于2019年6月27日成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股）；注册资本为1000万元；国家企业信用信息公示系统显示该公司股东为郑银珍、李开智、黄正平，分别认缴出资100万元、700万元、200万元。涉案《股权代持协议书》约定自协定签署之日起，梁洁弟合法持有亿齐拼公司1%的股权并愿意委托亿齐拼公司代持该股权，但梁洁弟并未与亿齐拼公司郑银珍、李开智、黄正平等任何股东签订股权转让协议。梁洁弟亦诉称，对协议书所指持有的股份来源不清，股权的价值不明确，实质上其并未正式拥有股权。即梁洁弟所受让申请人亿齐拼公司1%的股权既未明确出让的股东主体，亦未明确股权的价值。因此，原审判决认定梁洁弟与亿齐拼公司签订《股权代持协议书》时对协议书涉及的梁洁弟持有亿齐拼公司股权事实存在重大误解，事实清楚，并无不当。 2、【抬杠！明股实债的好处之一！！万一公司破产了，就可以主张是债权，排队领？？】一审判决认定事实不清。一审判决认定武陵山公司与丁某在《湖北武陵山茶油股份有限公司增资扩股协议书》（以下简称《增资扩股协议》）中关于每年派发股息的承诺不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但并未准确把握股息的实质及股息派发的前提等相关条件。1.双方关于股息的约定实质是约定公司每年向其支付固定利润。丁某是武陵山公司合法股东，丁某应当依法享有权利并承担义务。对于股东来说，要从公司取得相关利益，《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）规定只有公司利润可以向股东进行分配，因此，《增资扩股协议》中关于股息的约定实质是约定公司每年向其支付固定利润。2.公司向股东分配利润必须满足实质和形式要件。本案中，武陵山公司实质上是没有可分配的利润，若再强行分配，股东此时受领的利润实际上为公司的股本，其性质属于抽逃出资，违反公司法第三十五条规定，应属无效。程序上，则需要公司股东会做出利润分配决议，但章程另有约定的除外。武陵山公司章程第一百四十三条规定“公司分配当年税后利润时"，其分配利润的前提和基础仍然是有利可分而非无利润也要强制进行分配。3.武陵山公司在本案中并无违约行为，无需承担违约责任。武陵山公司将所募集的全部增资资本已按照《增资扩股协议》的约定用于白杨坪镇项目公司新厂房建设及设备订购。武陵山公司没有盈利当然无法向丁某支付股息，不存在违约责任承担问题。vs在本案中，从武陵山公司与丁某及刘某、李某、陈某签订的《增资扩股协议》的内容及履行方式看，丁某不参与武陵山公司的日常经营管理，不承担公司经营风险，只是按固定利率收取约定的股息。可见，丁某进行股权投资的实质是以增资扩股方式取得固定投资回报，而非参与武陵山公司的经营管理。丁某在三年增资扩股期间获取固定股息的约定虽不符合公司法有关利润分配的相关管理性规定，但不影响案涉《增资扩股协议》中关于派发固定股息条款的效力，该约定系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。武陵山公司上诉称上述约定因违反公司法第三十五条、第一百六十六条规定应属无效条款的上诉理由不能成立。 3、【黄昱琪作为董事，在广州美亚处的收入是否需要通过股东会决议的前置程序？？】广州美亚主张黄昱琪作为公司董事，根据公司章程第四十条的规定，其薪酬必须通过股东会决议。黄昱琪辩称其并未领取过董事报酬，其领取的只是作为公司员工的工资，该收入无需通过股东会决议。原审法院认为，黄昱琪于1996年入职广州美亚后，双方签订了无固定期限劳动合同，建立了劳动关系。黄昱琪先是担任副总经理和不锈钢事业部负责人，后自2013年12月20日起担任董事兼主管财务的副总经理。从任职内容来看，黄昱琪在2013年12月20日之后，既是公司董事，也是公司员工。另从银行流水记录来看，黄昱琪在广州美亚的收入是按月发放，并在每年2或3月份发放年度奖金，该薪金发放方式亦与员工工资发放形式一致。广州美亚主张黄昱琪的收入性质为董事报酬，依照公司章程第四十条规定必须通过股东会决议，但未提交证据证明黄昱琪的收入为董事报酬。综上，广州美亚主张黄昱琪的收入必须通过股东会决议的前置程序，依据不足，原审法院不予采信 4、【章程里不错的条款】第二十四条董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须全体董事过半数通过。但是，董事会对作出制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案，制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案，制定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案，决定公司标的额在10亿元至20亿元（包含本数）的重大业务合同及关联业务合同的审批、签订事宜的决议，必须经全体董事的四分之三以上通过。 5、【怎么样看这个“通知”是否真的是通知？】从《临时董事会提议》本身的行文表述和送达而言，无法成为一份会议“通知"。首先，《临时董事会提议》题目即为“提议"而非“通知"，其次，《临时董事会提议》的内文抬头为“致山东金石沥青股份有限公司董事长叶成光先生"而非“致山东金石沥青股份有限公司全体董事"，再次，于德双依据该《临时董事会提议》在微信群中的交流沟通对象也一直是叶成光而非全体董事，上述行为仅能看出《临时董事会提议》系作为要求董事长召开临时董事会、否则将自行召开临时董事会的提议性文件，而不是已经确定要在4月15日召开临时董事会的面向全体董事的会议通知文件即一审法院所称的正式会议通知，其行文和送达方式不能使未参加415临时董事会的三名董事获知确定的会议召开信息。金石沥青公司主张金石财富公司在一审开庭过程中已多次通过表述确认了《临时董事会提议》即是会议通知，但综合金石财富公司的整体诉辩意见来看，金石财富公司并没有认可《临时董事会提议》是415临时董事会正式、明确、有效的最终会议通知的意思表示，金石沥青公司的该上诉意见不能成立。 6、【一审法院对博睿泰克公司和双盈国际公司提交的证据真实性失察。双盈国际公司提交了由广州市源晟会计师事务所提交的审计报告,博睿泰克公司提交了“国家企业信用信息公示系统（广东）"公开的企业财务数据和人员社保数据。两份报告存在明显矛盾,两者之中必然存在一份报告做假数据,或者两份报告均为假数据，以欺骗股东和国家税务机构，应追究相应的法律责任。二、数据造假的目的是欺骗股东或税务机关,都将造成企业被关停或者被吊销执照,将给股东造成重大损失。博睿泰克公司提出解散双盈国际公司的诉求于法有据，符合公司法有关规定？？？】 7、【不错的条款！但是写了也没啥用！】任何一方明显违反诚实、信用、公平、互利原则，违反本协议或者违反公司法及其他相关法律和公司章程的规定，守约方可以通过诉讼解除本合约，合约解除后公司通过清算程序，清算公司资产，所有股东按照股权比例分割公司财产承担公司债务；5.合约解除，博睿泰克公司所有授权知识产权收回，本合约所涉及的知识产权及合约存续期间博睿泰克公司补充的知识产权归博睿泰克公司所有。vs本院认为，公司法规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。公司法司法解释（二）规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。 8、【反向思路：我不是股东，我们是债权关系！企业破产了我要申报债权！！】原告仅享有的权利就是不担风险，即在股权认购满三年后享有无条件的要求公司按年利率15%支付3年本息的权利。因此，原、被告之间名为投资实为借贷关系，根据最高人民法院的相关指导意见及案例，应当认定原、被告为借贷关系而非投资关系。既然应当认定为借贷关系，那被告的破产管理人以原告为股权出资为由不予认定债权就是错误的。因此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第八条之规定，原告提起债权确认之诉，恳求法院在查明事实后依法判决允准上述请求。原告在庭审过程中补充事实与理由如下：1.原告并非被告的股东，【重点抓手来了！】根据《股权认购协议》第六条第二项的约定，本次认购股权的资金全部到位，并完成股份制改革后，上述认购款才转为投资款，并同时需办理工商变更登记手续。原告没有被登记为股东，因而其投资就没有转为投资款，所以不是股东。2.根据《股权回购协议书》的约定，原告享有无条件请求回购的权利，但是回购期限未届满时被告就已经被宣告破产，而该权利是属于原告一经请求就享有的形成权，根据《中华人民共和国破产法》第四十六条的规定，该回购的时间应当提前至破产受理之日。3.原告出资，但没有被登记为股东，在法律上应视为合同目的没有实现，根据相关法律规定，被告同样应向原告返还出资。vs根据《中华人民共和国公司法》第九十二条“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形之外，不得抽回其股本”的规定，被告已于2015年12月24日成为股份有限公司，故原告无权要求抽回股本。vs根据涉案《股权认购协议》的约定，原告向众志有限公司所投资金属于预认购股份款，需待众志有限公司完成股份制改制后转为投资款并完善相关法律手续(包括办理工商变更)众志有限公司将于股份制【重点抓手来了！】改制完成后三个月内进行首次增资扩股。即原告所投资金需待众志有限公司在股份改制后三个月内进行增资扩股并办理工商变更等法律手续后才成为股权投资款。但自涉案协议签订后，原告向众志有限公司支付了相应资金，在案并无证据足以证实众志有限公司及被告曾就原告投资事宜召开股东大会商讨增资扩股方案，变更并签署公司章程，将原告记入股东名册，变更工商登记或者以“所有者权益”形式将涉案资金记入财务账簿等。被告于庭审过程中也确认，众志有限公司自2015年12月24日改制为股份有限公司至今，股东成员构成以及注册资本均未曾变更。即众志有限公司及被告自接受原告资金后未就原告所投资金开展过任何股权确认程序事宜，在案也无证据足以证实原告实际上享有并行使过被告的股东权利，据此可认定原告所投资金并未转为股权投资款，原告尚未成为被告的股东。 9、【其次，周福艳、让明奇转出上述出资至铁科公司提起本案诉讼之时已逾九年，铁科公司、百利公司明知其转出出资的行为而一直未主张其补缴，能够印证其转出出资已经铁科公司各方股东同意，且案涉项目已经开发完成，亦无证据证明该行为损害了铁科公司及其债权人的利益。故周福艳、让明奇的上述行为不构成抽逃出资，铁科公司的上诉请求不能予以支持，应当判决驳回上诉，维持原判。】上述事实表明，本案实质上是周福艳负责增加注册资本金以便铁科公司满足商务金融用地摘牌建设对公司注册资本金的要求。而后，百利公司也将其应当支付的股权转让款作为周福艳对铁科公司的投资直接投入铁科公司。百利公司以地块的竞买保证金现金形式完成了对铁科公司的投资。周福艳将铁科公司股权转让给百利公司，并约定由百利公司作为受让方将股权转让款直接投入铁科公司，铁科公司实际资本并未因退回周福艳出资造成贬损，周福艳取回出资的行为经铁科公司及公司股东同意且并未违反公司资本维持原则，也未侵害公司、其他股东及债权人的利益。 10、2016年10月24日，中国证券监督管理委员会作出《关于致同会计师事务所（特殊普通合伙）采取出具警示函措施的决定》，认定致同所负责审计的时空客集团股份有限公司（下称时空客）2015年年报审计过程中，对于发现公司大股东以他人名义借用公司大额资金的情况，未修订原审计计划，追加必要的内部控制测试程序以评价公司内控的有效性，未实施追加的审计程序以进一步验证大股东巨额占款的可回收风险；在对公司的持续经营能力作出进一步的专业判断时，没有实施必要的审计程序取得充分的审计证据，仍出具了标准无保留意见的审计报告；对上述审计程序、专业判断未能通过所内质量复核体系进行必要的纠正，审计工作质量存在不足，质量复核工作未能满足审计质量控制标准的要求。致同所对时空客2015年度报告进行的审计工作中存在的上述问题不符合《中国注册会计师执业准则》的要求，决定对其采取出具警示函的监督管理措施。 11、【增资入股或股权购买，如何写合同条款才能把会计师事务所拉进来“垫背”？】关于致同所出具的审计报告对济新公司受让案涉股权行为有无重大影响问题。首先，根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第一条、第二条规定，若因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，则应认定为注册会计师法规定的利害关系人，该利害关系人可以主张会计事务所承担侵权赔偿的责任。本案中，济新公司提交的有关信赖或者使用的审计报告，是案外人时空客集团股份有限公司2014年及2015年1-6月的半年报。【1】该年报及半年报审计的对象是时空客集团股份有限公司，不是戏游公司。虽然时空客集团公司2014年度审计报告中合并进戏游公司的财务报表数据，但上述报告的被审计单位是时空客集团公司，并不能够单独体现戏游公司的审计情况。其次，【2】案涉《股权转让协议》没有任何约定涉及到审计报告的内容，协议中约定的股权转让价格与周云波、沈峰增资戏游公司的增资价格相同，说明济新公司与周云波、沈峰进行的股权转让交易，未受到审计报告的影响。再次，从时间节点上看，案涉股权转让协议签订于【3】2016年2月，不具有使用时空客集团公司2015年1-6月半年报的合理性，更不可能使用2016年4月出具的时空客集团公司2015年的年报。最后，济新公司与案外人周云波、沈峰是各自独立的民事主体，又是利益密切的公司管理方，济新公司与周云波、沈峰进行戏游公司股权交易时，周云波、沈峰既是戏游公司的股东，也是济新公司的股东，同时还是时空客集团公司实际控制人的一致行动人，应当知晓公司的情况，【4】没有信赖或使用审计报告进行交易的意义。 |
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