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制作章程，一方面要确保章程内容合法、要素齐全；另一方面要做好任意性条款的设计。 （一）完善章程的基本条款 对于章程的一些必备事项的确定，也需要律师提供咨询服务。 案例链接： 某股份有限公司由三位股东共同平等出资设立，首届股东大会邀请律师列席。在讨论章程条款过程中，需填写“董事会由____名董事组成”条款。一股东说，“我们三人一人派一个好了”。其他两位股东认为有理。律师遂提醒，《公司法》规定股份有限公司董事会最少要有五人。 分析：隔行如隔山。律师看起来是常识的问题，客户可能不了解。如果律师没有列席股东会会议，就不能及时发现并纠正问题，就需要再开一次股东会并形成新的决议。首届股东大会就这样折腾，投资人会觉得出师不利，既浪费时间，又影响心情。 对于内容合法的问题，律师只需按照《公司法》及规定进行审查即可，对于董事、监事、高级管理人员的任职资格，比较容易忽略，应多加注意。 对于要素齐全的问题，律师只需以当地工商部门范本及其他相关范本为底稿，在其上修改增删即可。 其他比较重要的基本条款有： 1.公司法定代表人的人选，章程应明确是由董事长担任、还是由经理担任。 2.定期股东会会议的召开频率和时间，例如，章程可规定：“公司每年召开两次股东会定期会议，分别于每年6月和12月第四周周六上午十点在本公司举行，届时无须另行通知”。 临时股东会会议的召开方式，其条件按《公司法》规定办理。但章程也可作出其他约定。 3.关于股东会、董事会、监事会议事规则，一般建议在章程之外另行制定，这样可以写得比较完备。在章程中，可以提一下这些规则“另行制定”。 4.关于对外投资、对外担保，章程应明确规定是由股东会还是董事会决议；同时明确对外投资、对外担保的限额。 （二）协助客户设计章程任意性条款的原则 1.分清不同的公司类型。公司的类型包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司、国有独资公司、上市公司、中外合资/合作企业注册所设立的公司等等。各类公司在法律的强制性规定方面有一些区别。例如，为中外合资/合作企业所设立的公司，设计章程任意性条款时，要同时考虑《公司法》和《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》的强制性规定。 2.重点关注公司治理结构设计，做到合理分权与制衡。股东会、董事会、监事会、（总）经理、财务负责人等，是公司组织机构的主要部分，合理确定其人选及职权划分，是完善公司治理结构的根本。实践中，总经理架空董事长、董事会架空股东会，或反之，各种情况都存在。然而，由于股东的立场不同，很难评价到底职权应该怎样划分为好。大股东认为好的，小股东可能认为很不好，反之亦然。 从公司的整体利益出发，划分“三会一总”的职权，可参照以下原则： 第一，要尊重《公司法》的原则性规定。尽管《公司法》允许对“三会”的法定职权进行补充，允许对经理的职权进行法条推荐职权之外的重新约定，但法律的规定毕竟有其道理，反映了相对普遍、相对公平和相对科学的划分方法。即，仍以《公司法》第三十八条、第四十七条、第五十条、第五十四条对股东（大）会、董事会、经理、监事会职权的规定为基础，进行补充和调整。 第二，考虑公司股权结构、所属行业、发展战略等实际情况，明确相关人选及职权划分。股权结构无疑是对相关人选和职权划分影响最大的因素，例如，占出资比例80%以上的大股东希望拥有对公司的强有力的控制，这是可以理解的。同时也要考虑由内行来管理公司。例如，大股东拥有资本，小股东熟悉业务，由小股东推荐人选出任总经理，也是正常的。 第三，不宜调整“三会”的法定职权。分析法条真意，只有《公司法》第五十条对经理职权的规定是可以变动的，而“三会”的法定职权只能补充，不能削减。法条对“三会”职权进行列举之后，收尾提法均为“公司章程规定的其他职权”，而唯独对经理职权收尾的提法为“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”其含义是很清楚的。 案例链接： 某有限责任公司章程规定，董事会有权决定在原有注册资本20%的幅度内，增加和减少注册资本。 分析：这一章程条款显然违法，从法理上说，出资及其增减是股东的固有权利，董事会不能强行要求股东增资和减资。同时，决定增资和减资，是《公司法》第三十八条规定的股东会职权。分析《公司法》列举的十条股东会职权，都和股东的身份相关。 案例链接： 某公司章程约定，公司董事会有权决定公司单项投资金额3000万元及以下的投资计划，单项投资金额超过3000万元的，由股东会决定。 分析：决定公司的投资计划，是《公司法》规定的股东会职权。依据《公司法》第四十七条，董事会只能决定公司的投资方案。换言之，股东会决定是否投资，董事会决定怎么投资。照此分析，这一章程条款是违法的。但《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；……这一规定，赋予了董事会决定对外投资的决定权。因此，这一章程条款是合法的。 尽管《公司法》第十六条对《公司法》对三十八条规定的股东会决定投资计划的职权进行了冲击，但我们认为这属于个别现象。除非有法律的明文规定，“三会”的法定职权不宜随意削减和移转。 第四，注重对经理的授权与限权。如前所述，《公司法》对经理职权的列举只是建议性的，章程可在法条列举的经理职权基础上进行增删变化。经理职权的确定，首先是从公司日常经营管理需要出发，其次是要与董事会、股东会的职权界限划分清晰，再次是要对经理职权作出必要的限制，防止“现官不如现管”。当然，这还涉及股东博弈的问题。推荐总经理人员的一方，总是希望经理的权力越大越好。 第五，不要忽视监事会的作用。原《公司法》规定了监事会有检查、监督、纠正等权力，但由于缺乏手段等多种原因，监事会长期被当作摆设。新《公司法》增加规定监事会有建议罢免和诉讼索赔两项权利，只要运用得当，还是可以起到一定作用的。这种作用在公司内部矛盾激化的情况下，可能凸显价值。 案例链接：监事会“弹劾”总经理 某有限责任公司有股东二人，出资比例分别为70%和30%。公司董事会由三名董事组成，大股东委派二名，小股东委派一名。公司监事会由三名监事组成，大股东委派一名，小股东委派二名。总经理人选由大股东推荐。公司成立不久，总经理滥用公司款项进行非用于正常业务目的的接待和个人玩乐，花费数十万元。该公司小股东深感不满，但又无法通过董事会将其罢免。经咨询律师，该公司监事会召开临时会议通过决议，向董事会建议罢免该总经理，并称，如董事会不能罢免该总经理，则公司监事会将根据该小股东的请求，向法院起诉要求该总经理向公司赔偿损失。迫于压力，该公司董事会召开临时会议，三名董事一致通过罢免了该总经理。之后，大股东另行推荐了总经理人选，由董事会聘任为新的总经理。 分析：代表大股东利益的总经理犯了错误，大股东一般不会轻易将其拿下，公司也不会轻易出面起诉索赔，这是前任总经理的底气。但小股东只要善用规则，据理力争，还是可以有所作为的。相信新的总经理会吸取前任的教训。 在公司的治理结构中，法定代表人也是很重要的一环。新《公司法》规定董事长和总经理都可以担任法定代表人，给公司股东留下了选择余地。理论上，只有法定代表人的签字可以代表公司（总经理签字一般可以构成表见代理），这一职位是非常重要的，值得善加运用。例如：作为股东，如果代表自己利益的人选担任法定代表人，则可在章程中规定重大事项决定及用章须有法定代表人签字。 3. 明确重大事项的表决机构、表决比例及其他条件 新《公司法》第十六条对公司对外投资、对外担保作出了比较明确的规定。但是仍需章程细化，包括：这类事项由董事会还是股东会决议，投资、担保的总额及单项金额是多少，还可以设定对外投资、担保具体条件，等等。此外，章程还可以对其他重大事项的表决机构、通过比例和其他具体条件进行约定，典型的如： （1）重大的交易行为（如签署标的额达到一定金额的合同）； （2）重大资产转让或购买；3）公司的核心业务变更或终止； （4）重大融资； （5）实施股权激励计划； （6）重大关联交易； （7）聘请或解聘承办公司审计业务的审计机构； （8）提起重大诉讼或仲裁，或就重大争议进行和解。 上述“重大”的界定可从金额和性质两方面进行界定，依据公司的规模和性质有所不同。章程可以规定上述事项由股东会或董事会决定，如果没有规定，通常就属于总经理的职权。当然，如果涉及股东会、董事会的法定职权的除外。例如，审计机构的聘任、解聘只能是股东（大）会或董事会决定；股权激励计划往往涉及增资，或股东转让股权，通常应由股东会决定。 4. 股权转让的操作及限制条款。《公司法》第七十二条对向股东以外的人转让股权作出了较详细的规定，但实践中仍存在一些问题。 案例链接：优先购买权的法律空白 某公司有甲、乙、丙三名股东，甲拟向股东之外的丁转让股权，转让价格按原出资额确定，合同签订时支付50%转让款，股权变更登记完成之日支付剩余的50%转让款。甲就该转让事宜书面通知了乙和丙。丙在30天期满后没有答复。乙答复不同意甲对外转让股权，并欲行使优先购买权，且愿意按高于股东甲原出资额的5%的标准出价，但合同签订时只能30%转让款，股权变更登记完成之日支付剩余的70%转让款。乙认为自己的价格条件更优惠，而甲愿意接受丁的价格条件。甲、乙遂发生争议。此时，丙又声称并没有收到甲的书面通知，侵害了其知情权。 分析：《公司法》第七十二条规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”表面上看，这段规定颇为细致，遇到上述案例则问题多多。首先，乙不同意转让，属于“其他股东半数以上不同意转让”的情况，乙应当购买该转让的股权。法条在此处只说要买，并没有明确乙是不是应当以“同等条件”购买；其次，即使按常理推断，乙应当以“同等条件”购买甲持有的股权，则“同等条件”是否等于“同样条件”。如上例，乙和丁提出的价格条件各有优劣，很难说是不是“同等条件”；第三，丙跳出来声称没有收到通知，如何证明甲确实向丙发出了书面通知？ 仅仅针对这一个案例，就需要在章程中另行约定4个条款： （1）股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，该书面通知应附转让方与潜在受让方签署的就拟转让股权约定的转让条件，并注明一旦获准转让，双方愿受此条件约束。有其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，购买条件不得低于转让方与该潜在受让方约定的转让条件之同等条件； （2）“同等条件”是指价格、付款期限相同，其他交易条件不同，不影响“同等条件”的认定。 （3）股东之间相互转让股权，均采用当地工商行政主管部门网站推荐的股权转让合同范本，该范本条件与股东向股东之外的人转让股权议定的股权转让合同条款有差异的，不视为条件不同等。 （4）股东向股东之外的人转让股权，转让方应按照相关股东身份证载明的地址或其确认的地址，以邮政特快专递的形式发出书面通知。自该通知发出之日起满三日，无论通知是否实际送达相关股东本人，均视为转让方履行了通知义务。 股权转让中的问题，远远超出了上述案例所表现的范围。还有不少复杂情况需要章程明确，例如： （1）多名其他股东均不同意向股东之外的人转让股权，如何分配购买比例？需要章程进一步明确，一般仍约定按当时的出资比例行使购买权。 （2）股东向股东之外的人转让股权，是否应召开股东会？其他股东参加了股东会，但拒绝表态，是否仍应等候三十天期满才视为同意转让？我们认为，是否召开临时股东会讨论股权转让事宜，应根据实际情况决定。如果是为了提高决策效率，章程可约定，凡股东向股东之外的人转让股权，应召开股东会讨论决定，不参加股东会或在股东会上不表态、不签字者，视为同意转让。 （3）如果公司其他股东希望只购买拟转让股权的一部分，是否允许？ 案例链接：股东部分行使优先购买权 某公司两位股东持股比例为6：4，现大股东欲对外转让股权，小股东要行使优先购买权，但只买60%中的11%，从而使自己的持股比例达到51%控股；剩下的49可以由原定的受让方购买。 分析：理论上讲，这是不允许的。因为这样会导致剩下的49%卖不掉，或者价值大大降低。一般情况下，不控股的股权比控股的股权价值要低很多。鉴于法律对此规定不明确，章程可明确约定，不得部分行使优先购买权。 （4）如果公司章程不允许股东的继承人继承股权/股权，则应明确约定，同时应约定股东死亡后，其股权如何转让给其他股东？其他股东是否必须购买？以什么价格条件购买？ 案例链接：股权继承导致收购受阻 山西某热电厂（有限责任公司）于2004年成立，注册资本为5000万，投资总额约1.5亿。其中某电力企业出资4500万，盛某个人出资500万。2007年，热电厂建设因资金问题仍未完成，该电力企业考虑到政策和市场发生变化，决定停止追加投资，向上海某投资商整体转让。此时，盛某病逝，按章程规定，其股权由其盛某的三个子女继承。鉴于该上海投资商要求直接从该电力企业手上整体受让项目，故该电力企业要求盛某的子女先将股权转让给己方。盛某的三个子女一人同意按出资额确定转让价格，一人不同意转让，一人提出按照出资额价格的两倍的价格转让股权。该电力企业认为太高，但为了整体转让，不得已多方奔走协调，最终以800万元成交。 分析：《公司法》第七十六条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是允许公司章程另行规定。 本案中，由于公司章程没有另行作出规定，导致大股东劳神费力，且遭受了大约300万元的损失。我们认为，股东的继承人是谁、有多少难以确定，允许继承股东资格，可能给公司正常运转带来麻烦。一般情况下，从公司稳定的角度出发，可以约定自然人股东死亡后，其股权可由公司其他股东购买，购买的价格按照公司当时经评估的净资产价值确定。由于公司前景的不确定性，很难说这对哪一方有利。当然，一人公司应允许继承。（5）如果股东离婚，其持有的股权是否可作为其家庭共同财产进行分割？如果不允许，该股东的配偶申请法院执行怎么办？章程可以约定，如股东离婚，其他股东有权购买其股权，购买的价格按照公司当时经评估的净资产价值确定。 （6）是否约定股东在公司成立后一定时间内不能向股东之外的人转让股权？章程可以约定，公司成立之日起三年内，股东均不得向股东之外的人转让股权。 （三）协助设计保护小股东条款 在实务操作部分对保护小股东条款作为重点，并不是说大股东的利益不需要保护。上文的第二个案例（电线电缆公司）就是小股东利用章程反客为主的例子。只是，大多数情况下，资本多数决成为原则，小股东的保护成为一个突出的问题。《公司法》第三十四条、第七十五条、第一百八十三条等条款规定了股东的知情权、请求回购权、请求解散权等权利，可用于保护小股东利益。但这些规定着重于事后监督，且操作性无法尽如人意。小股东要保护自身正当权益，还需要利用章程。为此，首先要设计相应条款，更重要的，是如何说服其他股东（大股东）接受这些条款。基于此，小股东对于设计章程任意性条款的需求更为迫切。现简要介绍一些保护小股东利益的章程条款。 （1）超级多数条款。即重大事项需要公司超级多数才能决定。理论界有说80%，或说90%以上为超级多数。我们认为，超级多数并不是确定的比例，只要小股东拥有一票否决权，就可以认为构成超级多数。例如，某公司两股东出资比例为60%和40%，如章程规定重大事项须持61%以上表决权的股东通过，则构成超级多数。 一般情况下，大股东不会接受在所有的重大事项上都接受超级多数条款。小股东可要求在其最关心的一些重大事项上实行超级多数。 （2）约定解散事由条款。 小股东提出这一条款可谓理直气壮，如果真的出现“连续五年盈利，连续五年无正当理由不向股东分配利润”或其他类似的严重不合理情况，股东应当是有权利请求解散的。有诚意的大股东，在公司设立时，应当会考虑小股东的这一要求。本条的重点，是对“严重不合理”情况的界定。（3）大股东受让小股东股权条款。例如，章程可规定在小股东利益受损、出现公司僵局等情况下，大股东应在相关事由出现后30天内购买小股东股权，购买价格按照公司当时经评估的净资产价值确定。 同前款，本条款的重点是对购买事由的界定。 （4）根据《公司法》第一百零六条规定，在股份有限公司章程中明确规定董事、监事选举采用累积投票制，使小股东推荐的人选进入董事会、监事会。 （5）针对股东可能与公司进行的关联交易，参照《公司法》第十六条的规定，就对外担保之外的其他重大关联交易，要求提交股东会决议，并要求有关联关系的股东不得参加该等关联交易的表决。该等表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 这一条并非针对大股东提出，而是适用于所有股东，但事实上对大股东与公司的关联交易限制要大一些。 （6）反对大股东推荐的人选兼任董事长和经理。小股东可推荐人选担任总经理，如不行，可提议外聘职业经理人担任经理。 （7）约定当股东对公司财务情况存在疑问时，有权直接从公司外部聘请审计机构对公司财务情况进行审计。对这一条款的效力，业界存在争议。对于股东的查账权，《公司法》第三十四条规定，“公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅”。股东聘请审计人员审计，公司可否拒绝呢？章程中约定了这一条款，是否意味了公司放弃了法定的拒绝权呢？如果股东聘请外部审计机构审计，确实可能损害公司合法利益，公司可否援引《公司法》第三十四条规定来对抗这一章程条款呢？我们认为，章程中约定股东有权外聘审计机构审计公司财务状况，属于股东合意，不违反法律强制性规定，但这一条款能否适用，在实践中存在不确定性。 （四）协助设计其他必要条款 根据项目的具体情况，投资人（股东）之间可能对有些事项有特别约定。如果这些事项涉及章程中的要素，则有必要在章程中明确。例如，公司设立登记，以知识产权或土地使用权出资的，因涉及章程中的出资条款，公司章程可以就上述出资的转移方式和期限、违约责任及补救等事宜作出约定。 陈焰律师
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