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引 文 确定秘密点时要考虑的因素 技术秘密刑事保护以受害单位所主张的秘密点不为公众所知悉为基础，这既与所指控的具体侵权行为及其行为的法定类型有关，也与侵权行为所产生的损害后果有关。就侵犯商业秘密罪而言，关系到刑事立案、采取刑事强制措施与否和定罪量刑等一系列问题。以嫌疑人（单位）所涉侵权行为与受害单位技术秘密具有直接关联性为基础，选择确定将哪些技术方案纳入技术秘密（点）保护范围。具体到每个案件，按照什么规则来确定，对实际操作有很高的要求。 建议要充分地考虑如下几个方面： 首先，所选择的秘密（点）必须符合“真实性”的要求，这是前提也是最基本的要求；其次，主张秘密点多少直接影响撰写说明、准备相应载体文件的工作量和鉴定费用；第三，与侵权行为无直接关联的秘密点起不到作用且可能泄密导致更大的损失；第四，已涉嫌被侵权应该被选择在内而没有主张的秘密点，无法进一步查证犯罪事实；第五，所选择的秘密点能够满足许可评估的要求并为评估方法的合理性提供必要的支持等。 综上分析，很显然选择确定的秘密点并不是越多越好，当然也不是越少越好。 确定秘密点数量时的注意事项 笔者，2020年11月在宁波为浙江省公、检、法系统做商业秘密联合培训，于2021年4月在沈阳市为沈阳检察机关和2021年7月在南京森林警察学院为公安部食品药品犯罪侦查局做专题培训，主讲的内容是《技术秘密刑事控告前的证据准备与诉讼中的配合工作》。在培训课件中提出，“应当结合被侵权产品（技术）涉及的各功能模块，合理分布确定数量”的观点，现结合实务做简要说明，供业界参考： 1. 预判侵权行为的类型并针对可能的侵权行为结合被侵权产品确定技术秘密点 技术秘密刑事保护中被侵权的技术秘密有两种类型比较典型：一是，新研发完成的先进技术尚未商业化甚至还没有投入应用，以其技术方案为基础或者将其修改后申请专利并被公开；二是，商业化非常成功的技术秘密，这比较好理解越是商业成功的价值越高，侵权产生的获利越具有诱惑力。第一种类型在选择确定秘密点时相对比较简单些，笔者重点讨论第二种类型。这种类型技术秘密的侵权行为，不论是非法获取还是非法使用，或者是非法获取并非法使用，都是有明确的被侵权产品的，即受害单位使用涉案被侵权技术秘密生产或服务的产品。 在实务操作中，首先要与受害单位的技术专家商定并预判涉案侵权行为的类型或已经发生或者即将可能发生的具体侵权行为是什么。这就是所谓的针对侵权行为意之所指。所谓结合被侵权产品，是受害单位在生产被侵权产品时会使用到哪些技术秘密。 2. 尽可能覆盖被侵权产品各功能模块，分别选择不同的技术秘密类型、合理分布确定数量 受害单位很熟悉自己的产品，但是对被侵权产品所使用的技术秘密是不是也会达到这样的熟悉程度，这却不一定。事实上，当侵权行为发生时或者决定要发起技术秘密刑事控告时，受害单位并不清楚所使用的技术秘密的具体方案包括哪些，具体是什么。这并不奇怪，甚至是常态。这与实际业态有关，因为企业并不是将其技术秘密（点）都撰写总结好附上载体文件做好技术档案后再去生产经营，而是因为发生了侵权行为需要启动技术秘密刑事控告根据实务中的需要，不得已才去完成这样工作。在具体某个技术秘密（点）的撰写和证据准备过程中，受害单位的技术专家也有不同意见，也发生争执，在尊重事实的基础上需要达成共识并落实到文件上的过程。结合被侵权产品确定所使用到的技术秘密是达成共识的重要基础，但是不能仅限于制造被侵权产品本身还应当包括生产（设计）被侵权产品所使用到的技术秘密。 结合被侵权产品确定在设计、制造和维护过程中所涉及的技术秘密后，务必请技术专家确认是不是已经全部覆盖到了各功能模块。然后，将所涉及到的各功能模块的技术秘密的类型进行分类型，比如软件代码类、生产工艺类、设备结构类等。被侵权产品各大功能模块所涉及的技术秘密类型尽可能体现其代表性。具体到每一个技术秘密点时，既可以各大功能为一组，比如扫描识别系统、检测分析系统分别确定秘密点，也可以某一类技术秘密类型比如特制设备结构类、软件源代码类为一组确定秘密点。 综上所述，在确定技术（点）的数量时，需要做到：（1）针对具体的侵权行为和类型；（2）结合被侵权产品的设计与制造；（3）涵盖各大主要功能；（4）保证技术秘密的类型具有代表性；（5）充分考虑对维权成本与工作效率的影响；（6）兼顾合理许可费价值评估和损失认定等。 作 者 简 介 李德成 高级合伙人 北京办公室 |
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