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建设工程挂靠承包的法律效果 杨代雄 【编者按】建设工程挂靠承包中的一个争议问题在于工程款问题，具体而言，发包人未支付工程价款的，实际施工人是否有权请求发包人向其支付工程价款？发包人已经向被挂靠人支付工程价款的，实际施工人对被挂靠人享有何种请求权？此时实际施工人对发包人是否仍有请求权？发包人与被挂靠人在工程价款收付方面是什么关系？一连串的问题在实务中频出。应肖峰博士之约，华东政法大学法律雪云啊教授、博导杨代雄教授特意撰文对这一问题进行分析，话不多说，上正文。 【温馨提示】正文共计4140字，预计阅读时间11分钟  正文 建设工程挂靠承包即欠缺资质的实际施工人挂靠有资质的施工企业，对外以后者名义订立建设工程施工合同，但工程由实际施工人完成。这在我国实践中是一种普遍现象。工程挂靠承包涉及如下主要问题：发包人未支付工程价款的，实际施工人是否有权请求发包人向其支付工程价款？发包人已经向被挂靠人支付工程价款的，实际施工人对被挂靠人享有何种请求权？此时实际施工人对发包人是否仍有请求权？发包人与被挂靠人在工程价款收付方面是什么关系？对此，需要从民法原理出发并结合相关法律、司法解释规定予以分析。 一、工程挂靠承包的表现形式 工程挂靠承包的具体表现形式有二。其一，实际施工人（挂靠人）以被挂靠人之代理人的身份对外与发包人订立建设工程施工合同，对内则与被挂靠人约定，建设工程完全由挂靠人施工，被挂靠人仅收取一定的管理费（如工程价款总额的1%）。其二，被挂靠人自己（通过法定代表人或者代理人）对外与发包人订立建设工程施工合同，然后将工程交给挂靠人做，并收取一定的管理费。在上述两种情形中，挂靠人与被挂靠人往往订立《内部承包合同》或者《安全生产责任书》之类的协议，而且被挂靠人通常设立工程项目部，任命挂靠人为项目部负责人。挂靠人大多为自然人，有时则为不具备系争工程所需资质的施工企业。 二、实际施工人以代理人身份订立施工合同的法律关系 以上述第一种形式挂靠承包工程的，须依民法上的代理规则解决问题。被挂靠人表面上将代理权授予实际施工人，但实际上却不愿意承受代理行为的法律效果，只想使建设工程施工合同归属于实际施工人。因此，其代理权授予行为属于真意保留。《民法典》虽未专门规定真意保留，但可依意思表示解释原理与规则解决该问题。具体言之，在相对人不知道真意保留的情况下，依规范性解释，表意符号具备效果意义，意思表示成立且因到达而生效。鉴于表意人具有很强的可归责性，为保护相对人的信赖，法律行为理应有效。在相对人知道真意保留的情况下，不论其对此赞同与否，依自然解释，表意符号欠缺效果意义，不存在作为意思表示客观要件的表示，意思表示不成立，所以法律行为也不成立，从而也不能发生效力。在工程挂靠情形中，实际施工人当然知道被挂靠人的真意保留，所以代理权授予行为不发生效力，实际施工人未取得代理权。实际施工人以被挂靠人名义与发包人（建设单位）订立的建设工程施工合同构成无权代理。法律效果如何，取决于是否构成表见代理。 表见代理的特别构成要件包括：存在代理权表象、该代理权表象可归责于（风险归责或者过错归责）被代理人、相对人对该代理权表象产生信赖且不存在过失。《民法典》第172条所谓的“相对人有理由相信行为人有代理权”其实包含了上述第一个要件与第三个要件，即，一方面客观上存在使相对人产生信赖的理由，另一方面相对人主观上确实产生了信赖，而由于该信赖是有充分理由的，所以相对人是无过失的。第三个要件亦可称为“相对人善意”。至于第二个要件，法律虽未明文规定，但理论上应予肯定。在工程挂靠情形中，实际施工人要么持有授权委托书或者其他代理权凭证，要么被任命为被挂靠人的项目负责人或者其他高级管理人员，所以存在代理权表象。被挂靠人故意制造了该代理权表象，所以可归责于被挂靠人。如果发包人是善意的，则构成表见代理，建设工程施工合同归属于被挂靠人，被挂靠人享有合同权利、承担合同义务。当然，表见代理旨在保护相对人的信赖，所以发包人可以选择不享受表见代理的保护，即不向被挂靠人主张表见代理，而仅依无权代理规则处理。如此，则建设工程施工合同不归属于被挂靠人。如果发包人不是善意的，即其知道或者应当知道代理人系挂靠人，则不构成表见代理，只能依无权代理规则处理。据此，仅在被挂靠人对施工合同予以追认的情况下，该合同才能归属于被挂靠人。 应当注意的是，实际施工人虽以代理的方式与发包人订立施工合同，但双方私下里约定工程由实际施工人完成的，则被挂靠人与发包人之间的施工合同系代理人借助通谋虚伪表示达成的，依《民法典》第146条，该合同无效。隐藏行为是实际施工人与发包人之间的施工合同，该合同因实际施工人欠缺施工资质而无效。 在适用无权代理规则且被挂靠人未追认的情况下，发包人可以对实际施工人行使损害赔偿请求权，但不能行使合同履行请求权，因为实际施工人欠缺相应的施工资质，不能合法地履行合同义务。实际施工人已经全部或者部分完成建设工程且工程质量合格的，可以向发包人行使不当得利返还请求权，请求其偿还工程价值。《民法典》第793条第1款规定在施工合同无效情况下“可以参照合同关于工程价款的约定补偿折价补偿承包人”体现的就是不当得利返还请求权。可以将其中的“承包人”解释为包括实际施工人，以解决施工合同因无权代理而不发生效力情形中的工程价值补偿问题。 《建设工程施工合同解释（一）》（法释[2020]25号）第1条第1款第2项中的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”应当解释为通常不包括实际施工人以代理方式订立施工合同之情形。此种情形中的施工合同并非因违反《民法典》第153条第1款而无效。毋宁说，在构成表见代理且发包人主张表见代理的情况下，施工合同归属于被挂靠人，由于被挂靠人具有施工资质，所以施工合同应为有效。如果合同尚未履行完毕，应由被挂靠人继续履行。虽不构成表见代理但被挂靠人追认合同的，亦然。在不构成表见代理且被挂靠人未追认的情况下，施工合同因不能归属于具有资质的人而不发生效力。能够适用上述司法解释规定的仅为实际施工人以代理方式订立施工合同但存在通谋虚伪表示之情形，其中的隐藏行为（实际施工人与发包人的施工合同）因《民法典》第153条第1款而无效。 《建设工程施工合同解释（一）》（法释[2020]25号）第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实践中法院经常以该款规定为依据，处理挂靠的实际施工人与发包人之间的工程价款纠纷。不过，该条规定的本意在于解决（违法）转包、违法分包情形中的实际施工人与发包人之间的工程价款纠纷。在这两种情形中，实际施工人与转包人、分包人之间存在合同，转包人、分包人与发包人之间亦存在合同。基于合同相对性原则，本来只能由转包人、分包人向发包人行使工程价款请求权，实际施工人因转包合同、分包合同无效只能向转包人、发包人行使不当得利返还请求权。上述司法解释规定基于特殊的法政策考量允许实际施工人直接请求发包人支付欠付的工程价款。 与此不同，在挂靠承包且施工合同不能归属于被挂靠人的情形中，如前所述，就已经完成且质量合格的建设工程，实际施工人对发包人享有不当得利返还请求权。所以，与转包、分包情形相比，挂靠情形中的实际施工人更有理由直接诉请发包人支付工程价款。在发包人已经向被挂靠人支付工程价款的情况下，可以解释为实际施工人通过预留被挂靠人的银行账户授权被挂靠人代其收取工程价款。所以，发包人仅就尚未向被挂靠人支付的工程价款对实际施工人负担债务；就已向被挂靠人支付的工程价款，发包人的债务消灭，实际施工人应向被挂靠人行使请求权。从结果看，挂靠情形中的工程价款债务关系亦符合《建设工程施工合同解释（一）》（法释[2020]25号）第43条第2款之规定。 三、被挂靠人自己订立施工合同的法律关系 以上述第二种方式挂靠承包工程的，订立施工合同的意思表示并非由实际施工人作出，而是由被挂靠人自己作出，所以，实际施工人并非被挂靠人的（无权）代理人。毋宁说，被挂靠人系受实际施工人委托，与发包人订立施工合同。依实际施工人与被挂靠人的本意，建设工程应由实际施工人完成，只是为了顺利拿到工程，实际施工人才让被挂靠人出面订立合同。对此，应依《民法典》第925-926条确定当事人之间的法律关系。 如果发包人订立合同时不知道存在挂靠关系，则施工合同归属于被挂靠人。由于被挂靠人具备施工资质，所以该合同在被挂靠人与发包人之间生效。在发包人欠付工程价款的情况下，《民法典》第926条第1款虽规定间接代理情形中的委托人享有介入权，但鉴于实际施工人（委托人）欠缺施工资质，依该款但书规定，其不得行使介入权，所以其无权请求发包人支付工程价款。至于应否准用《建设工程施工合同解释（一）》（法释[2020]25号）第43条第2款之规定，取决于法政策考量，须考察是否存在与该款规定相同的利益状况。 如果发包人订立合同时知道存在挂靠关系，则鉴于实际施工人（委托人）欠缺施工资质，应推定发包人只愿意使合同约束被挂靠人，所以，应依《民法典》第925条但书认定施工合同归属于被挂靠人。例外者，在被挂靠人与发包人当时私下约定被挂靠人不承担合同效果、一切事务皆由实际施工人负责的情况下，应认定施工合同归属于实际施工人。此种情形构成默示的显名代理。由于实际施工人欠缺施工资质，所以应认定施工合同因违反强制性法律规定而无效。此即为《建设工程施工合同解释（一）》（法释[2020]25号）第1条第1款第2项规定之情形。在此种情形中，另一种教义学构造是将被挂靠人与发包人订立的施工合同视为通谋虚伪表示，该合同依《民法典》第146条而无效（参见（2019）最高法民申1245号民事裁定书）。隐藏行为则是实际施工人与发包人之间的施工合同，该合同依《民法典》第153条第1款而无效。从结果上看，与默示的显名代理构造无异。值得注意的是，在实际施工人未参与缔约的情况下，上述所谓隐藏行为实际上仍然是由挂靠人以代理的方式为实际施工人订立，所以仍未脱离代理之构造。 |
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