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王某是一家建筑公司(有限责任公司)的总经理(股东和法定代表人)。2012年3月由于公司资金周转不开，王某以自己的名义与该建筑公司签订借款协议，约定王某借给建筑公司50万元，并于2014年3月前返还。2014年王某催促公司还款，但公司其他股东不同意王某的请求，拒绝还钱。王某希望向法院提起诉讼，要求公司返还50万借款。 这个案例看起来非常简单，但是却牵涉到三个关键问题： 该借款协议是否有效? 法院是否应受理? 谁能代表公司应诉? 第一个问题：该借款协议是否有效?笔者认为企业之间的借款合同是无效的，因为这损害国有商业银行的利益。但是股东向公司借款需要看具体情况。最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：(一)企业以借贷名义向职工非法集资;(二)企业以借贷名义非法向社会集资;(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为。 对于股东出资在前，借款在后的行为，早在国家工商管理总局给黑龙江省工商管理局的《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》(企指函字【1999】第6号)中就明确规定：'公司股东为规避法律法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。对于股东借款在前，投资入股在后的行为，2002年4月29日国家工商管理总局《关于虚假出资认定问题的答复》(工商企字【2002】第97号)解释如下：公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东，然后以股东名义作为投资追加注册资本，但实际上，公司未将资金交付给借款的股东，借款的股东也未办理资金转移手续，而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账，股东本身并未增加任何实际投资，此种行为可以认定为虚假出资行为。本案中的王某与公司之间的借款协议属于股东出资在前，向公司借款在后，并无法律禁止的情形出现，属于民间借贷。但是因为王某是法定代表人，在此借款协议上体现出双重身份(借款人与收款人签字落款均为王某)，因此必须由其他证据来相互印证，说明公司向法定代表人借了钱。否则，单凭该借条不足以证明债权债务的真实性。 第二个问题：法院是否应受理?有人会认为：公司法定代表人状告公司的案件不能受理，理由是：诉讼能够进行的基础是双方当事人存在着利益冲突，为维护各自的利益而参加诉讼。但在法定代表人状告公司的情况下，由于公司的意志需要借助法定代表人来表达，事实上形成法定代表人与公司的意志都由一个人来表达的局面，很难保证法定代表人能客观公正地表达公司的真实意志，使得诉讼的基础不复存在。笔者认为，该观点在强调法定代表人与公司人格同一性时，忽视了法定代表人作为自然人有着自身的利益。例如：当法定代表人同时又是公司聘任的经理时，其当然享有劳动者应当享有的一切权利，在这些权利受到侵害时，法定代表人就会与公司产生利益冲突，从而有寻求司法保护的需要。根据民诉法第一百零八条的规定，作为自然人的法定代表人与公司的利益冲突，完全符合起诉的条件。 第三个问题：谁能代表公司应诉? 首先应当明确法定代表人不能代表公司应诉，也不能由法定代表人委托的人员代表公司应诉。公司法第五十九条第一款和第一百二十三条第一款均规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务、维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”如果由法定代表人或法定代表人委托的人员代表公司应诉一则违反上述法律规定;二则会产生原、被告在实质上混同的现象，违反诉讼制度，使审判流于形式。其次应当看到法定代表人把持着公司的决策权，一旦法定代表人状告公司后，借助召开股东会的办法重新确定法定代表人代表公司应诉的办法往往不具有可行性。根据我国公司法的规定及有关的法理，代表公司的应诉人可以有以下两类： 1、由公司监事会指派的监事或公司监事代表公司应诉。依据我国公司法的规定，股份有限公司或规模较大的有限责任公司应当设立监事会，规模较小的有限责任公司可以设监事。监事会(监事)是公司的监督机关，公司法虽未明确规定监事有代表公司的权利，但该法第五十四条、第一百二十六条分别规定了有限责任公司监事会或监事和股份有限公司的监事会有“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”的职权，当董事、经理与公司发生诉讼时，监事会(监事)对董事、经理最行之有效的监督方式就是代表公司应诉。该条规定可以作为监事会(监事)代表公司应诉的依据。同时，从立法所规定的监事的产生办法来看，监事独立于董事、经理，由监事代表公司诉讼能够起到维护公司利益的作用。 2、由股东直接代表公司应诉。公司法第五十二条第三款规定规模较小的有限责任公司可以设一至二名监事。由于该条是一项任意性规定，规模较小的有限责任公司有可能不设监事，实际生活中也可能出现监事怠于行使职权不代表公司应诉的情况。在这两种情况下，应当允许股东直接代表公司应诉。从公司财产的角度来看，股东的实质地位是受益人的地位，当公司没有设立监事或监事怠于代表公司行使诉讼权利时，很有可能使公司遭受损失，最终使股东遭受损失。尽管公司法没有赋予股东在法定代表人状告公司时代表公司应诉的权利，但从股东的法律地位出发，股东代表公司应诉的权利实际是涵盖在股东权限内的，因此，允许股东直接代表公司应诉是符合法理的。 当上述有资格应诉的人员怠于代表公司应诉时，法院可以视作公司放弃诉讼权利，对案件进行缺席审理，由法官独立地审查原告提供的证据材料是否真实，尤其是涉及公司意思表示的材料，要从材料的形成时间和过程等方面综合判断是公司的真实意思表示，还是原告假借公司名义为自己谋取利益。 《民法典》合同编 第六百六十七条【定义】借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《民法典》合同编 第六百七十一条【贷款违约责任】贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。 公司向个人借款，个人可要求公司以资产作担保、或以保证人签订无限连带责任承诺作保证的形式。 1、签订借款合同。附件:营业执照及其他公司证明文件 2、股东会同意此次借款的决议。 三、公司资产抵押担保所需资料及注意事项 1、服东会同意此次借款担保的决议。注明:授权给“全权办理抵押担保书。 2、签订抵押担保合同。 四、个人签订无限连带责任承诺担保及注意事项 1、股东作为连带责任保证人签字（巨额借款甚至需要要求配偶共同签字）； 2、其他保证人视情况签订一般保证还是连带保证。 来源：网络综合 |
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