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最高人民法院司法解释 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 ——《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条（2013年1月18日，法释〔2013〕4号） 前述规定已被《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条修改为“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。” 最高人民法院法官著述 作为劳动合同变更制度中的最大问题，应是关于劳动合同履行与劳动合同变更的区别或界限问题。劳动合同的履行，是指劳动合同当事人享有劳动合同约定的权利和履行劳动合同约定的义务，实现劳动过程的法律行为。而劳动合同的变更，是指劳动合同当事人修改和调整劳动合同权利义务内容的法律行为。“履行”与“变更”看起来区别很明显，但是完全进行区分却很困难，因为很多看起来是“变更”的情况可能被认为是“履行”，而很多看起来是“履行”的情况却可能被认为是“变更”。 举个例子，比如说一个无固定期限劳动合同，关于工作岗位的约定是“现职是人事经理，随着资历增长和能力提升，逐渐晋升至副总经理”，劳动合同履行了两年后，公司调整其工作岗位为人事总监，那么这种调岗行为是劳动合同的“履行”还是劳动合同的“变更”呢？如果说是“履行”，确实也是按照劳动合同约定的晋升机制进行的；如果说是“变更”，确实也是属于对现在工作岗位的变动。如果此时双方签订了一份岗位调整书进行变更，自无问题；但若没有进行这样的书面变更，能否就认为此“变更”行为不生效呢？能否认为此种调整是原劳动合同约定具体如何“履行”的问题，与劳动合同“变更”无关而认可其效力呢？ 有学者认为，劳动者在接受并签订劳动合同时就会与用人单位有一个共识：“对于在劳动合同岗位描述范围内的具体岗位变动不属于合同内容的变更，无需履行《劳动合同法》规定的双方协商一致的程序。”这种理解有一定的合理性。但是，实践中又怎样去判断具体岗位的变动呢？如果用人单位与劳动者在订立劳动合同时约定，用人单位可以根据生产经营客观需要调整劳动者的具体岗位和工资，这样的约定是否有效？如果均直接认可其有效性，则用人单位可能会滥用这种先经由约定的调岗调薪权。 我们认为，劳动合同“变更”与劳动合同“履行”的界限在于是否符合“客观可预期”原则和“合理性判断”原则。“客观可预期”原则是指劳动合同订立时，其具体权利义务关系是事先能具体预期和理解的。劳动合同发生变更，也即是劳动合同的内容即具体权利义务关系的变更。如果此种权利义务的变更是订立劳动合同时即被客观可以预期的，那么以后按照这种约定去做预期范围内的调整仅只涉及劳动合同的“履行”。“合理性判断”原则是指劳动合同订立以后，在履行其约定的具体权利义务过程中，应当符合正当和合理原则，否则这种具体“履行”将变成实际上的内容“变更”，要完成基于另外一个意思表示的合意才能达成。“客观可预期”原则是形式要件，“合理性判断”原则是实质要件，两者共同构成了对“变更”还是“履行”的判断基础。 |
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