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贩卖毒品罪的既遂、未遂是困扰实务界多年的问题，刑法目前并未给出明确的标准，各地法院作出的裁判亦不尽相同，从而造成裁判标准不统一的乱象，同时给刑事辩护带来了挑战与机遇。裁判混乱实质上是各地司法机关所采适用的理论不同，因此有必要对现存理论进行剖析，找出支撑该理论的依据，并验证其依据合理性。最终，根据现有刑法理论以及实践现状，为我们的辩护工作寻找出路。 一、既未遂标准裁判标准混乱 对于贩卖毒品罪的既遂、未遂认定，各地法院判决标准存在差异。部分法院认为毒品进入交易即可认定为既遂，而对于何为进入交易仍存在不同的裁判标准。有的法院认为携带毒品进入交易地点系进入交易，而有的法院认为就毒品交易达成协议并已付款即可认定进入交易。部分法院认为毒品交付方可认定为既遂。实践中，多数法院以行为人携带毒品进入交易地点为既遂标准，裁判理由多见为“因被告人已按约定到达交易地点等候，说明已经进入交易环节，只要进入交易环节，贩卖毒品即达到既遂”、“被告人甲与乙之间已就毒品交易达成合意，并已就毒品的数量、价格以及交易地点进行了约定，且甲已携带毒品进入交易地点，其贩卖毒品的行为已经是既遂”等等。而少数法院以交付为既遂标准的法院，常见的裁判理由为“因被告人在送交毒品过程中被公安机关查获，所贩卖的毒品尚未交付买受人，依法应当认定为犯罪未遂”、“被告人虽已收取购买毒品赃款，但并未交付毒品海洛因即被公安人员当场查获，属犯罪未遂”等。 目前，我国的刑法及其司法解释对于贩卖毒品既遂的标准并未明确规定。2015年颁布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）起草过程中，曾经考虑对毒品犯罪的既未遂形态认定问题作出规定，但鉴于实践中争议较大，最终未纳入《纪要》内容。然而，部分地方司法机关却颁布相关的规范性文件对贩卖毒品的既遂标准予以明确规定。笔者通过Alpha检索出上海、浙江、辽宁、江苏、安徽均规定了贩卖毒品罪的既遂标准，并且5个地方的标准存在出入。  通过上表可见，浙江省检察院以及辽宁省公检法的部分规定是以毒品是否交付为既遂标准，而上海市法院、江苏省公检法、安徽省公检法是以毒品是否进入交易为既遂标准。由此可知，各地对贩卖毒品罪的既遂标准认定不尽一致。国家无统一规定，而各地方司法机关即便有规定，各地规定不统一。暂且不论地方司法机关的规范性文件能否对各罪的既未遂予以规定，法院裁判以事实为依据，以法律为准绳，在有规定的情况下，法院必然应按规定裁判，故各地法院依据当地的相关规定进行裁判，从而出现标准不一的情况便不足为怪。 二、既遂标准之理论争鸣 法院对认定既遂裁判标准不一以及各地司法机关规定不同，实质上是各地司法机关采用了不同的刑法理论。贩卖毒品罪既遂标准现有三种观点。观点一，契约说。即买卖双方就毒品交易事项达成一致，便构成既遂，而不管毒品是否交付。观点二，进入交易说。以毒品是否进入交易为准，至于是否实际成交、是否获利，不影响既遂的成立。观点三，实际交付说。即使达成了买卖协议，只要尚未实际交付毒品，就不是既遂，即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂。目前契约说已过时，无论是学界抑或实务界极少数人采用此观点，故争议的焦点在于采用进入交易说抑或交付说。 刑法各罪名的犯罪形态的认定应以刑法总论为依据，换言之，各罪的犯罪停止形态、共同犯罪、罪数问题均应以刑法总论为指导。因此，贩卖毒品罪的既遂标准不得脱离刑法总论，应从刑法总论中寻找依据。我国传统刑法理论依据犯罪类型区分出结果犯、结果加重犯、举动犯、行为犯、危险犯五种不同犯罪的既遂形态，故既遂标准存在差异。而贩卖毒品罪是被归类于行为犯。在以法定危害行为的完成作为犯罪既遂要件的犯罪中，应当以行为人在客观上是否已经将法定的危害行为实行完毕来区分犯罪的未遂和既遂。质言之，行为犯既遂形态的形成是一个由量变到质变的过程，危害行为实施完毕意味着质变的实现。贩卖行为，依据通常的理解，应当是卖方将物品交付给买方后该行为才宣告完成。在日常生活中，交易的完成也是以物品的交付完成为条件。贩卖毒品行为的完成则需要卖方将毒品交付给买方。因此，交付说与传统刑法中犯罪停止形态理论相契合。 反观进入交易说，该学说首先对于“进入交易”界定不清，概念不清则会导致贩卖毒品罪的既遂标准不清。现行法对于何为“进入交易”亦无明确的规定，故只能交由法院自行认定，而各法院对此认定标准不一，从而造成裁判不统一的乱象。例如，有的法院认为携带毒品进入交易地点系进入交易，而有的法院则认为贩毒者将毒品带至购买者面前才是进入交易。 即便将进入交易的标准确认为携带毒品进入交易场所或携带毒品到购买者面前或者其他标准，该学说仍与刑法总论的犯罪停止形态理论处于脱节状态。尽管进入交易说存在多种标准，但是均要求贩卖毒品的行为达到一定程度才构成既遂。所以，进入交易说观点本身认同贩卖毒品罪属行为犯，这一点不同于契约说，契约说倾向于将贩卖毒品罪认定为举动犯，即行为人着手开始贩卖毒品就既遂。既然进入交易说将贩卖毒品罪归类于行为犯，那么就应检视该学说是否符合行为犯的既遂标准。从“贩卖”语义本身看，如前文所言，行为犯是以危害行为实行完毕为既遂标准。倘若将进入交易等同于贩卖毒品行为实施完毕，则与日常生活经验严重不符。在毒品尚未交付的情况下认定交易行为完成，不仅贩毒者不认同，而且吸毒者亦不会认同，因为此时吸毒者还未拿到毒品。从犯罪既遂的含义看，犯罪既遂意味着法益侵害达到了顶端，亦即法益侵害已达到最严重的程度。贩卖毒品罪侵害的法益是公众健康。贩卖毒品侵害公众健康是通过毒品在社会中流通实现的。毒品在社会中流通与普通商品相同，同样需要过程，贩毒者欲将手中毒品卖出，需要寻找买家，之后进行磋商，再到交易地点，最后交付毒品，贩卖毒品行为对公众健康的侵害是在此过程中逐步加重的。当毒品从卖家交付给卖家时，贩毒者促使毒品流入社会的行为已完成，贩卖毒品罪的法益侵害方达到顶峰。进入交易时毒品贩毒者尚未使毒品流入社会，此时仅说明贩卖毒品的行为具有侵害公众健康的危险。进入交易说无论从语义抑或是犯罪既遂的含义均无法与犯罪停止形态理论契合。 三、解读进入交易说之依据 前文已论证进入交易说实质上并不符合刑法的犯罪停止形态理论，进入交易说并非依据犯罪停止形态理论而产生。其实，进入交易说与我国历来打击毒品犯罪的刑事政策相关。前最高人民法院副院长张军曾在《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话》中提及毒品犯罪的既遂与未遂问题，在毒品犯罪既遂与未遂认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准时，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。目前多数法院采用进入交易说，表面上是法院选择该学说为裁判标准，实质上是法院在参照刑事政策进行裁判。 有法官认为，国家制定本法条的目的就是有效地惩治毒品交易，在毒品犯罪中，许多被告人都是在交易地点被捉获，以进入交易地点作为既遂的标准，可以对贩毒行为进行有效的打击，真正保证刑法目的的实现。由此可见，法院采用进入交易说的思路为，由于多数被告人是在交易地点被抓获的，为了严厉打击毒品犯罪，既遂标准就应采用进入交易说。换言之，采用进入交易说是为将更多犯罪嫌疑人的行为认定为既遂，从而实现打击毒品犯罪目的。因此，进入交易说并非依据刑法基本理论产生，而是依据刑事政策应运而生，甚至可被视为打击毒品犯罪刑事政策的工具。 诚然，刑事政策对刑法以及刑事诉讼法具有指导功能。但是，刑事政策却只能对刑法的打击对象、处罚措施进行指导，导向重点打击的犯罪及裁量，不能直接确立犯罪的有无及量刑轻重。简言之，刑事政策可以指导立法，但是刑事政策不得代替立法。司法实践对刑事政策的回应需要一个转化过程。刑事政策先指导刑事立法，待刑法相关规定生效后司法机关依据刑法进行裁判，最终落实在每一份刑事判决中。如果刑事政策未经立法直接运用于裁判中，则会冲击罪刑法定原则。反观目前贩卖毒品罪既未遂形态的认定，目前我国刑法并未对此予以明确规定，多数法院仅依据严厉打击毒品犯罪的刑事政策或地方司法机关自行颁布的规范性文件认定进入交易为犯罪既遂，其合理性有待商榷。 四、在争议中寻找辩点 尽管目前多数法院采用进入交易说判断贩卖毒品罪是否既遂，但辩护空间仍是存在的，交付说并非完全不可适用。既然对于贩卖毒品既未遂国家尚无统一规定，要求进入交易即认定既遂，交付说就有适用的空间。首先，鉴于部分地方司法机关规定了贩卖毒品既未遂标准，我们可先进行法条检索，找出地方司法机关的相关规范性文件。如果规范性文件采用了交付说，我们可直接以此为辩护依据。其次，通过法条检索可知，并非所有地方司法机关均会颁布规范性文件对贩卖毒品既未遂标准予以规定。面对地方司法机关没有规定的情况，可以检索案例，检索的优先顺序为，当地上级法院判例——本院判例——当地同级法院判例——其他地方法院判例。最后，目前学界支持交付说的学者不在少数，其中不乏一些具有较大影响力的学者，他们的学术观点亦可作为辩护的依据。部分采纳交付说进行裁判的法院，在裁判理由中多少均会体现此类学术观点，我们在整理判例，提炼裁判理由的基础上，再梳理支持交付说的相关文献，最终即可形成比较有说服力的辩护意见。 宋立翔 西北政法大学刑事诉讼法学硕士 北京尚权律师事务所律师助理 |
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来自： 仲才1 > 《韩金兰贩卖毒品案》
