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（有朋友看了我的公众号文章后，问我：“何律师，你是哪一类律师？”我回复：“我努力成为'艺术家’型律师，全力以赴把每一件案子做到极致。”） 记得2006年时，我师父唐正其律师在办公室墙上挂出的文化标牌中，有这么四句话：“想得到，抓得住，说得清，写得出。” 1.“想得到”，是指能够准确运用法律知识和实践经验发现问题。 比如，运用你所学过的证据规则，去发现证据中存在的问题，拟出你的质证意见。 运用你所掌握的犯罪构成要件知识，去衡量案件事实是否构成犯罪，构成何种犯罪，拟出辩护意见。 运用你所熟悉的量刑知识，预估涉嫌犯罪的当事人可能判处的刑罚，拟出量刑意见。 最后，综合上述意见，拟出辩护方案。 2.“抓得住”，是指能够准确识别哪些问题是本案的关键问题。 也许你会发现很多问题，但一定不要面面俱到，不要把所有的问题不分轻重主次地全部陈述出来。 如果开庭时，你不分巨细的把所有问题都讲一遍，法官、检察官，甚至同案其他辩护人，都会很反感你的。因为你浪费了大家的时间。 一般来说，一个案件里的关键问题不会太多，也就是那么一二个。如果说，一个案件漏洞百出，我相信侦查机关是不会立案的。 不管怎么说，侦查机关里还是有高手的，特别是法制部门。除非是某种“奉旨立案”的特殊案件，也许明显不构成犯罪，却仍被立案侦查了。 3.“说得清”，就是能够简洁、精准地口头表达出你的辩护意见。 比如说，你在同检察官、法官沟通时，用三五分钟说清本案的关键问题，或者一分钟说清楚，或者三句话说清楚，甚至一句话说清楚。 这种情况充分考验辩护人的归纳总结能力和口头表达能力。如果没有这种两种能力，是做不好辩护律师的。 因为法律职业就是谈判，而口头表达是谈判的主要方式之一。很难想像，一个口头表达能力欠缺的律师能够说服客户委托你。如果说签不了单，那辩护律师还怎么做得下去？ 4.“写得出”，是指能够把心里所想到的精准地用文字表达出来。 一般来说，口头沟通时对方能够记得的内容非常有限。而且根据人的记忆规律，也许过一二周就忘记得差不多了。 比如，你同法官口头沟通辩护意见，当时他可能认真听了，也不断点头表示赞同。但等到他起草裁判文书时，可能已经把你的观点全部忘记了。 这个时候，如果你是提交了书面辩护意见的，那么法官可能会找出来，看看里面有没有什么可取的内容，然后写进裁判文书里。 可以说，“想得到，抓得住，说得清，写得出”，就是技术派律师必须具备的四项基本功。没有这四项基本功，是做不好技术派律师的。 下面，我只讲一讲“律师如何写作法律文书”。 在讲这个问题之前，我在网上搜索过不少有关写作的文章。这些文章都写得不错，各有侧重，各有所长。 不过，我还是想忘掉这些文章，就按本人对写作法律文书的理解，来讲一讲这个问题。 接下来我分四部分来讲：一是写作前的准备，二是写作过程的把握，三是成稿后的工作，四是需要注意的事项。最后，讲一下文书写作的三层境界。 一、写作前的准备 俗话说，“磨刀不误砍柴工。”“凡事预则立，不预则废。”这些俗语、格言充分说明做事前准备工作的重要性。 有人会问：那遇上突发事件怎么办？还需要先准备？ 其实，最急莫过于救火。可是，在火灾发生前，消防队员不断地在演习，不断地提高应对火灾事故的能力。这种演习就是准备工作的一部分。 除了消防工作，我国政府对每一项可能出现的突发事件，都制定了相应的处置预案的。一旦出现突发事件，相关职能部门会根据实际情况立即启动相应的预案。 比如，我在办理某高速交警玩忽职守案时，就了解到高速公路交警局对出现交通事故、堵车等突发事件都制定了相应的处置预案的，什么情况下启动什么预案是非常清楚的。 说到法律文书写作，如果没有前期准备工作，你根本就不知道怎么下笔。总结起来，法律文书写作主要有下列四项准备工作： （一）写作基础 既然是法律文书写作，那么案件事实和适用的法律就是写作的基础。 离开了案件事实或者适用的法律，法律文书所表达的观点就可能没有事实或者法律依据，无法得到办案人员的支持。 作为律师，没有事实和法律依据的胡说八道，是执业中的大忌。既不能实现辩护目标，还会被人看不起，也会砸了自己的招牌，甚至严重损害律师的职业形象。 所以，写作前先搞清楚案件事实和明确适用的法律是非常重要的。 1.掌握案件事实。 （1）不能阅卷时，说话要留有余地。 以刑事案件为例，在侦查阶段，因为辩护律师不能阅卷，只能通过会见，以及听取案件知情人的陈述，搞清大致的事实。当然，因为律师听取的是一面之辞，故在审查批捕时向检察院出具的《律师意见书》中，需要特别注明。 比如，可以写成“据会见时当事人反映……”；在下结论之前，还要表明自己因不能阅卷，掌握的案情有限，请办案人员仔细审查证据，慎重做出决定。 （2）有条件时，要全面掌握案件事实。 在审查起诉和审判阶段，律师是通过阅卷、调查取证和听取当事人的意见，来搞清案件事实的。这就要求律师： 一是所掌握的案卷材料必须齐全，不能有遗漏。否则,辩护人与公诉人因掌握的材料不同，将可能不在同一频道，沟通起来，可能会闹出“鸡同鸭讲”的笑话。 阅卷时，要仔细审查证据，准确归纳事实。证据本身的问题，或者证据不足，都可能导致事实不清。 二是听取当事人意见时，要有耐心，充分听取其对案件事实的异议，以及能够证明其异议事实成立的证据或者证据线索。 三是根据当事人提供的证据或者证据线索，或者根据阅卷时发现的证据线索，调查取证时，既要注意规避风险，也要尽职尽责。 比如，对侦查人员找过的证人，问过的问题，而证人又有新的说法时，如果有必要，可以申请检察院、法院依法调取，或者直接申请证人出庭作证，不要自己轻率地同证人接触，也不要做《调查笔录》。特别是对定罪起关键作用的证人证言，律师取证的风险是最大的。 坚持实事求是，搞清案件事实。不但是公安司法机关办案人员的职责，也是辩护工作的需要。让法律事实尽可能接近客观事实，才能对案件性质做出准确的判断。 （3）注意保密义务。 当然，辩护律师依法应当维护当事人的合法权益。 根据《刑事诉讼法》第四十八条的规定，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。 除此以外，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。 也就是说，除了依法应当报告的情形外，辩护人在履行辩护职责的过程中，知晓的对当事人不利的事实，负有保密的义务。 总之，作为辩护律师，必须尽可能搞清案件事实，以做到所说的话都有证据支持，但真话不必全说。 说与不说，衡量的标准有二：一是符合法律的规定，二是对当事人有利。 2.明确适用的法律 搞清案件事实以后，就要明确法律适用的问题。 要明确法律适用，需要律师进行法律检索、类案检索和其他研究工作。 （1）法律检索。法律检索，就是把与本案有关的所有法律、法规、司法解释和司法文件都收集齐全，仔细研究，找出其中对辩护有利的规定。 比如，2019年我在办理某组织、领导传销活动案时，我发现案卷中没有“下线受到经济损失”的证据。也就是说，本案没有下线受到经济损失。 我查阅了最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中“关于'骗取财物’的认定问题”是这样规定的： “传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。” 也就是说，“骗取财物”是指从下线提供的资金中获得利益。由此可知，传销犯罪的本质是“诈骗”，而且是“骗取了下线的财物”。 然而，本案中没有下线受到损失，他们要么是获得了利益，要么是保本。 那么，当事人的获利是从哪里来的呢？ 原来平台公司尚拖欠多家供应商总计15亿多元的货款。也就是说，平台公司的会员们（当事人是会员之一）的消费奖励全部是来自于供应商货款，而不是来源于下线的资金。 那么，平台公司欠供应商货款要不要负责？ 当然要负责。 不过，要么是平台公司承担偿还货款的民事责任，要么是平台公司承担合同诈骗罪的刑事责任。无论如何，这与我的当事人无关。 所以对这个案子，我提出了无罪辩护的意见。 从上述案例可知，我是根据案件事实，去法律中寻找对辩护有利的规定。 除此以外，有时候还要研究法律解释，通过对法律的正确解释寻找辩点。比如，股份到底能不能作为职务侵占罪的犯罪对象？（详见我的公众号文章） （2）类案检索。 类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。 因为《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。” 因此，进行类案检索的意义非常重大。这既是承办法官必须做的工作，也是辩护律师必须做的工作。 如果辩护人能够检索到对当事人有利的相关类案，则对辩护工作有着事半功倍的作用。 （3）其他研究工作。 有时候遇到某些疑难案件，法律没有明确规定，也没有现实的案例可以参考。 这时，就需要律师去研究某些学术观点、立法背景、立法原意，甚至组织法学专家进行论证，等等。从中找到对辩护有利的理由，以说服办案人员。 搞清案件事实、明确法律适用以后，辩护方案自然而然就出来了。接下来法律文书的写作就有了事实和法律基础。至于法律文书中具体如何表达，表达到什么程度，根据实际需要而定。 比如，在给公诉机关的《律师意见书》中，要表达证据存在的问题，就需要仔细斟酌。如果过早暴露证据问题不利于辩护，则审查起诉阶段就不暴露。 （二）写作目的 做事难免要消耗能量，很辛苦的。所以，为了提高效益，不要没有目的的乱作为。要么不出手，一出手就要尽量达成目标。 写作也是一样的。在写作之前，必须明确写作的目的。即写作这一篇法律文书是要达到什么目的。 比如，写作为辩护服务的《律师意见书》，常见的目的有不批准逮捕、变更强制措施、不起诉、减少或者改变罪名、减少犯罪事实、降低犯罪金额等等。 又如进行庭前准备工作，写作《对<起诉书>指控事实的异议》《发问提纲》《质证意见》《辩护人举证证据清单》《当事人自我辩护》《辩护词》《法庭辩论答辩意见》和《当事人最后陈述》等法律文书，目的都是说服法官，实现辩护目标。 当然，有些事情是明知不可为而为之。这时写作的目的就是做给当事人看的，以证明辩护人已经尽职尽责，防止被当事人投诉。 （三）阅读对象 俗话说，“看菜吃饭，量体裁衣。”“见人说人话，见鬼说鬼话。”虽然这话有点糙，但理确实是这个理。 比方说，你去国外旅游，见到洋鬼子不说洋话，能够与他们沟通吗？ 总之，下笔之前你一定得想清楚：这篇文书是给谁看的。 比如，给领导看的文书，一定要精练、简洁，开篇就要摆明观点，甚至在标题中就要明确主要观点。 目的就是让领导花最少的时间知道你这篇文书要解决的问题，以及支持目的实现的主要事实和理由。 因为领导都很忙，确实没有时间看你的长篇大论。一分钟以内不能抓住领导的注意力，你的文书可能就被丢进了垃圾桶。 又如，给检察官和法官看的文书，当减省的叙事和法律规定，一定要删掉。因为他们都看过案卷，知道案件主要事实；他们也都是法律专业人士，对法律规定并不陌生。 如果把案件事实重复叙述一篇，把法律条文详细引用，会造成文书的篇幅过长，既浪费他们的时间，又降低他们阅读的兴趣。 再如，写案情汇报材料时，不需要罗列太多的证据。 作为案件承办人，审查证据，把握事实，是你应尽的职责。那些听取汇报的领导和同事，他们不可能来帮你看卷的。 你只需要把有争议的部分列出来研究，其他没有争议的内容做简单介绍即可。 还有，你的文书如果是写给非法律专业人士看的，一定要通俗易懂，要用大众化的语言，不要有太多的专业术语。 古代黑道人士交流时讲黑话，各行各业行内人员交流时说行话。 作为法律专业人士，内部交流时使用专业术语是没有问题的。但若与外行人交流，也使用专业术语，那么沟通的效果是不会理想的。 （四）文书类型 文书的类型就是文书的种类。不同种类的文书可能有不同的表达方式。 比如《质证意见》和《辩护词》的写法是不同的。不要把《质证意见》写成了《辩护词》，也不要把《辩护词》写成了《质证意见》。 《质证意见》的重点在“单个证据的三性（关联性、真实性和合法性）是否有问题”、“两个以上证据之间是否有矛盾”以及“综合全案证据是否充分”这三个方面。 《辩护词》中就别再重复《质证意见》的内容了，而是将质证意见归纳综合成辩护理由。 另外，《辩护词》中除了与《质证意见》有关的内容外，还可能有其他丰富的内容。 又如，辩护词与学术论文是不一样的。写作辩护词时，千万别写成了学术论文，一定要站在法官的角度考虑问题。 假如你是本案的法官，能不能直接引用你辩护词上的内容作为裁判的理由？如果能，辩护词就写到位了。 如果不能，那你能够打动法官的内心也行，也许可以争取对当事人酌情从轻处罚，因为有些理由法官不方便写进裁判文书。 上次与一位律师聊天，他说前不久开了一个庭，某位辩护律师在发表辩护词时，大谈特谈刑法理论，听得法官、公诉人和其他律师昏昏欲睡，浪费了大家好多的时间，结果其当事人最后的量刑，比量刑建议的刑期还多了八个月。 还有，不同类型的文书可能具有不同的格式。所以写作法律文书时，要选择规范的格式。 （未完待续） —————————————————————— |
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