【原】邓某某案律师意见书

刑事律师何忠民 2022-08-06 发布于湖南

展开全文

上周六，我发了《案例十七：执业风险不能忘》一文。

有多位律师朋友看了后，请我把该案的律师意见书发给他们。

我估计，可能还有一些想要但又不好意思开口的朋友。那么，我就把该案的律师意见书发到公众号上吧。（有4500余字）

邓某某案律师意见书

某市某区人民检察院：

北京盈科（长沙）律师事务所依法接受邓某某近亲属的委托，指派本人担任其辩护人。

经阅卷和会见，辩护人认为，邓某某不构成职务侵占罪，也不构成窝藏罪，请贵院依法先对其取保候审，再对其作不起诉处理。

具体事实和理由如下：

一、邓某某不构成职务侵占罪。

（一）王某的转股行为不构成职务侵占罪。

1.公司股份不能成为职务侵占罪的犯罪对象。即仅凭转股行为，不能认定王某构成职务侵占罪。

（1）职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物。

根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。由此可知，职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物。

（2）股份不是本单位财物，不是职务侵占罪的犯罪对象。

根据《公司法》第四条的规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。也就是说，股份的价值在于：一方面可以享有资产收益，另一方在于可以参与公司决策。

但资产收益属于一种未来的收益，不是公司现有财物，不能成为职务侵占罪的犯罪对象。而公司决策权系一种权利，也不是公司现有财物，也不能成为职务侵占的犯罪对象。

即股份只是一种权利，拥有股份不等于拥有现实的财物，如果公司经营亏损的话，就不存在收益，甚至还要承担亏损。

这是股份与其他财产性权利的根本区别，毕竟土地使用权等财产性权益其价值是正的，至少不会发生亏损。

（3）全国人大法工委的批复意见并不明确，不能适用于本案。

首先，2005年12月1日全国人大常委会法制工作委员会《对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》认为：

“据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。”

全国人大法工委对最高人民检察院的上述批复意见，还是没有明确刑法中的“财物”和“财产”是什么关系。

到底是“财物”包括“财产”，还是“财产”包括“财物”，亦或者“财产”等于“财物”？还是没有明确。

既然没有明确“财产”与“财物”的关系，那么，股份虽属于“财产”，但是不是“财物”，是不是职务侵占罪的犯罪对象，也还是不明确的。

再说，现在要解决的问题就是“罪与非罪”的问题。但该批复意见是“构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定”。那么，不构成犯罪的，则不适用了。即辩护人认为本案不构成犯罪，故不适用该批复意见。

第三，“罪刑法定原则”禁止类推解释。

如果要将股份作为职务侵占罪的犯罪对象，为什么不能像受贿罪那样，明确地出台一个立法解释或者司法解释呢？

“罪刑法定原则”的核心内容之一就是“禁止类推解释”。而全国人大法工委的批复意见就是一种类推解释，而且还很不明确。

综上，既然某集团公司的股份不能成为职务侵占罪的犯罪对象，则仅凭“其股份从农某公司转移到丰某公司和中某公司”这一转股行为，不能认定王某构成职务侵占罪。

何况，农某公司的实缴资本进入公司后不久，即被全部转走，农某公司没有向集团公司投入任何资金。也就是说，农某公司资本为零，其对集团公司的投入也为零，其本身没有任何财物可被侵占。

2.王某主观上没有非法占有谭某在集团公司投入的故意，其转股行为不能以职务侵占罪论处。

（1）王某没有侵占集团公司股权控制下的公司财物的故意和行为。

转股以前，集团公司的财物属于集团公司；转股以后，集团公司的财物仍然属于集团公司。王某没有将集团公司现有财物的所有权变更到自己或他人名下的想法，也没有这种行为。

（2）王某转股的目的是为了项目的推进，争取集团公司的控制权，而不是侵占谭某的投入。

无论谭某对集团公司的投入是投资，还是借贷，王某在转股前后，一直都想连本带利归还给谭某的，并没有侵占谭某投入的主观故意。

为此，其反复强调愿意将谭某的投入连本带利归还给谭某，并与接手集团公司股权的胡某也谈妥了，且在《股权转让协议》里关于“债务的承担”有过约定。

（3）王某没有非法占有谭某投入的故意，其转股行为不适用《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》，不能以职务侵占罪论处。

2005年6月24日公安部经侦局发布上述《工作意见》认为，“对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”

前文已述，王某只是为了争夺集团公司的控制权，并不是要侵占谭某的投入。即王某主观上没有非法占有他人财物的目的。故对王某不能以职务侵占罪论处。

3.根据刑法的谦抑性，能够通过民事手段解决的纠纷，没有必要动用刑事手段。

谦抑性原则,又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少（没有可以代替刑罚的其他适当方法存在）的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。

本案王某与谭某之间的股权纠纷，完全可以通过协商或者民事诉讼的方式予以解决，而不必动用刑事手段。

本案侦查过程中，侦查机关将嫌疑人羁押后，已经将全部股份转回农某公司，形象地说已经恢复了“原状”。在被害人没有实际损失的情况下，以职务侵占罪追究王某等人的刑事责任，完全没有必要。否则，有违刑法的谦抑性。

且目前谭某已经在某区法院起诉王某，说明本案完全可以通过民事手段解决纠纷。

4.王某没有犯罪的主观故意。

在决定转股前，王某曾多次咨询过邓某某，要邓某某把好法律关，并说“邓律师，你再好好分析一下，到底转股会不会有违法犯罪的风险，如果有风险那就搞不得”（见卷七P13第13-15行曾某证言）。这充分说明王某没有犯罪的主观故意。

综上所述，王某不构成职务侵占罪。

（二）邓某某为王某提供法律服务的行为不构成职务侵占罪的共犯。

1.如前所述，既然王某不构成职务侵占罪，邓某某当然不构成职务侵占罪的共犯。

2.邓某某提供法律服务的行为，是一种履职行为，不是共同犯罪行为。

无论邓某某是法律顾问，还是公司高管，在转股一事上，邓某某的作用只不过是提供了法律咨询、起草协议等法律服务。这种法律服务是一种履职行为，并不是配合王某职务侵占的犯罪行为。

因为邓某某的行为具有服务性、可替代性和无刑事违法性的特点。

（1）从出发点看，邓某某是帮王某维权。王某对邓某某说项目是他的，他找谭某来投资，受到了不公正的待遇。

（2）从目的看，转股是为了项目的顺利进行。

（3）从性质看，邓某某的服务是被动进行的。

（4）从作用看，邓某某的法律服务具有可替代性。

（5）邓某某的法律服务行为没有刑事违法性。即使其意见和论证结果错误，也不应认定为违法，否则，便是客观归罪。如果把正常的履职行为作为犯罪行为予以惩罚，那全社会工作人员将人人自危，将严重破坏社会秩序和经济秩序。

3.邓某某是依据王某提供的背景信息给出答复的，这种咨询意见在当时的情况下并没有错。

据邓某某反映，王某并没有讲明该项目的来源，只是说项目是王某的，王某找谭某来投资，结果谭某只是借了2000余万元给集团公司，现在竟然想侵吞这个项目。至于股份代持一事，王某说先有股份代持，后又有盈利后“五五分成”的约定。即谭某不负责亏损，只按“五五约定”分配利润。而且，王某还说“谭某已经明确表示不再投资了”。在此种背景信息下，邓某某认为双方是民事纠纷、不是刑事犯罪的判断，其实并没有错。

4.无论邓某某提供的咨询意见是对是错，最终是否转股的决定权在王某，不能用咨询意见造成的后果客观归罪于邓某某。

无论邓某某是法律顾问，还是集团公司的法务总监，在转股这个问题上，邓某某提供的只不过是法律咨询意见。无论邓某某提供的咨询意见是对是错，最后拍板决定转还是不转的权利在王某。

《刑法》中，除了教唆能构成犯罪以外，没有规定提供法律咨询意见也能构成犯罪。否则，全国51万多律师，还有哪位律师敢为客户提供刑事法律方面的咨询意见呢？

如果以咨询意见造成的后果来认定邓某某构成共同犯罪，则是一种客观归罪的错误做法。

5.邓某某没有职务侵占的犯罪故意。

邓某某认为，农某公司的注册资金有瑕疵，谭某虽然出资注册了农某公司，但是实缴资本马上就转走了，可以认为《股权代持协议》没有履行，而且谭某投入到集团公司的钱是通过某政公司投的，不是通过母公司农某公司投入的，财务记账又记为了往来款，“往来款”的意思就是债权债务关系，可以认为谭某投入的钱是集团公司对他的借款关系。

即法律上可以认为王某和谭某是“名为联营、实为借贷”的关系。虽然法律上会有不同的认识，但是如果要其来打这个官司，胜算的把握很大。其还问了法院和公安的朋友，都认为这事不会有违法犯罪的风险，就是一个民事纠纷。故王某变更公司股权从法律上是站得住脚的。

从上述邓某某对转股一事的法律分析来看，其始终认为这就是一个民事纠纷，不存在刑事犯罪的问题。无论其分析是对，还是错，都说明邓某某主观上没有职务侵占的犯罪故意。

根据《刑法》第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。即要求行为人之间要有共同的犯罪故意。又根据《刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪，要求行为人具有非法占有的主观故意，且为直接故意。

既然邓某某没有犯罪的故意，“无犯意则无犯人”这一法律格言要求我们必须坚持主客观相统一原则，邓某某也就不可能构成职务侵占罪的共犯。

6.邓某某间接取得的集团公司1%股权，是其应得的合法利益。

据邓某某反映，2019年5月集团公司以《会议纪要》明确要给股权；2019年12月王某在公司核心管理团队微信群说过给股份；2020年4月，邓某某按王某意见起草的转股协议、激励协议中，曾有给邓某某等人股权的意思表示。

况且，王某与邓某某之间有以股权抵法律顾问费的协商过程，邓某某自2018年11月起给集团公司提供法律服务但集团公司没有付法律顾问费确是事实。

也就是说，邓某某取得这1%的股权，不是因其帮助了王某转股而取得的报酬，而是邓某某提供法律服务的报酬。

二、邓某某不构成窝藏罪。

根据《刑法》第三百一十条的规定，窝藏罪指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。

本案邓某某确实有跟王某通话的行为，其本意是希望王某能尽快回来与谭某协商，主动去公安把问题说清楚。这在讯问笔录中有记录体现。不过，这既不属于提供隐藏处所，也不属于提供财物。

再者，邓某某始终认为王某的转股行为是王某与谭某之间的股权纠纷而已, 属于一个民事纠纷，不存在刑事犯罪的问题。