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擅自发行基金募集资金的刑法定性 有的人没有经过批准，向社会公众推出基金份额，承诺有较大的回报，以此吸引公众购买，募集资金，然后用这些钱去“炒股”，以为可以得到回报，用这些回报向投资者给付利益。 这种行为具有社会性、公开性、利诱性，非法性体现在，其违背了《证券投资基金法》第50条：公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。前款所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形。 问题是，这样的行为构成非法吸收公众存款罪吗？ 一、非法吸收公众存款罪与非法经营罪的区分 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条指出：违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 同时，我们注意到，该司法解释第2条又规定，不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的，按照非法吸收公众存款罪来处理。 这两条的区别在于基金份额是否具有真实性。那么，什么才是基金的真实内容？ 根据《证券投资基金法》，一个基金的形式特征是，主体包括基金管理人、基金托管人、基金份额持有人，要有基金合同，约定清楚募集基金的目的和基金名称、基金的运作方式（封闭式、开放式或者其他方式）、封闭式基金的基金份额总额和基金合同期限，或者开放式基金的最低募集份额总额、确定基金份额发售日期、价格和费用的原则、基金收益分配原则、执行方式、基金财产的投资方向和投资限制等。 基金财产应当用于投资上市交易的股票、债券、其他证券。有的人会把募集的基金财产用于放贷，这还算不算一个没有真实内容的基金？一般而言，只要基金是按照基金的方式形成的，资金后续用途变化，不影响这是一个基金。如果一开始的目的就不按照基金方式运行，那这个基金就会被认为不具有真实内容，落入非法吸收公众存款罪的调整范围。 二、私募基金的备案与非法经营罪 因中国目前生效的《证券投资基金法》，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“理解与适用”的作者认为，第11条规定所称“基金”目前仅指证券投资基金(公募基金)。这里为什么要强调公募基金，难道不包括非公开募集基金（即私募基金）吗？ 所谓非公开募集基金，是指《证券投资基金法》第87条之规定：非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。第91条规定：非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。 非公开募集基金不能具有公开性、社会性，否则，就要遵守公开募集基金的要求，受到非法吸收公众存款罪、非法经营罪的调整。一旦不具有公开性、社会性，就不符合非法吸收公众存款罪的特征，需要考虑的是有无适用非法经营罪的可能。 公开募集基金需要到证监会注册才能发行，由于公募基金涉及利益广，《证券投资基金法》大部分内容对此作出规定，而对于非公开募集基金，倒没有规定必须到证监会注册后才能发行。 《证券投资基金法》第89条要求非公开募集基金的基金管理人到基金行业协会登记、报送基本情况，第94条规定：“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。” 非公开募集基金只是要求事后备案，这一备案不能理解为“核准”，所以，基金管理人没有备案，不能理解为“未经依法核准擅自发行基金份额募集基金”，不构成非法经营罪，但会面临《证券投资基金法》第134条所规定的罚款责任。 接下来的问题是，在从事私募基金之前，相关主体是否要取得经营许可证，如果法律规定要取得经营许可证，而相关主体没有取得，那么可能会涉嫌非法经营罪。 《证券投资基金法》第12条规定：“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。公开募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任。”可见，公募基金的主体，是有特定要求的。第13条对成立基金管理公司的要求作出了规定，如注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本，在程序上需要中国证监会批准。 《证券投资基金法》没有对私募基金管理人的要求作出特殊规定，只是要求公司、合伙企业担任私募基金管理人，《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条第3款规定，非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，要进行登记备案。 《私募投资基金监督管理暂行办法》第5条第2款规定：设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。 因此，在私募基金管理机构、发行私募基金上，只有备案程序，没有行政审批，即使没有经过备案即从事私募基金，那也不构成非法经营罪，当然，与发行私募基金没有备案的后果一样，会面临《私募投资基金监督管理暂行办法》第38条规定的罚款责任。 所以，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定所称“基金”目前仅指证券投资基金(公募基金)，是有道理的。 三、擅自发行基金需要“情节严重”，才能构成非法经营罪 擅自发行基金要达到“情节严重”，才能定非法经营罪。如何确定这里的“情节严重”？非法经营罪是个“口袋罪”，调整多个行业，非法经营这些行业构成犯罪所要求的数额标准不都是一样。 在理论上没有争议的是，证券是用来证明证券持有人享有某种特定权益的凭证，基金就是证券。从《证券投资基金法》第2条来看，证券投资基金首先由本法调整，本法没有规定的，适用信托法、证券法以及其他法律的规定。第11条规定，国务院证券监督管理机构依法对证券投资基金活动实施监督管理。这些都可以证明基金是证券。 所以，擅自发行基金“情节严重”的标准，适用《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第71条第2项的规定：非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上。 四、刑事责任的差异 非法经营罪中，“情节严重”对应的刑事责任是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，“情节特别严重”对应的刑事责任是五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 非法吸收公众存款罪中，涉案金额在100万元以上、500万元以下，对应的刑事责任是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，涉案金额是“数额巨大”（500万元以上、5000万元以下），对应的刑事责任是三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，涉案金额是“数额特别巨大”（5000万元以上），对应的刑事责任是十年以上有期徒刑，并处罚金。 两个罪名的最高刑期都是十五年有期徒刑。在涉案金额是100万元至500万元时，非法吸收公众存款罪的责任相对轻于非法经营罪。在涉案金额500万元至5000万元时，一般“情节特别严重”的数额是“情节严重”的5倍，非法经营罪可能就要适用五年以上、十五年以下有期徒刑的刑罚，会重于非法吸收公众存款罪的三年到十年。涉案金额大于5000万元，非法吸收公众存款罪才考虑适用十年到十五年有期徒刑的刑罚。 具体到个案当中，显然不能这样简单地比较，最终的量刑会受到多种情节的影响。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1、2款指出：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。” 擅自发行基金募集资金，也是一种非法集资行为，案发后，行为人根据上述规定，及时退赃退赔，减少或避免投资者的损失，可以获得从轻、减轻处罚，争取不作为犯罪处理、免于刑事处罚、缓刑。 作者：黎智鹏，广东红棉律师事务所律师，专注于刑事辩护，承接全国各地案件。 |
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