我国土地管理法律规定，通过编制土地利用总体规划确定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地三大类。《刑法》第三百四十二条规定，非法占用农用地罪的犯罪对象为农用地，只有违反土地管理法规，非法占用农用地的行为才可能构成本罪。因此，行为人所占用的土地属于何种用途以及该用途是否属于农用地的范围，是判断罪与非罪的关键因素。如何界定农用地的范围，如何具体认定行为人所占土地的用途地类，系非法占用农用地案件中首先要解决的问题。 一、关于农用地范围的界定 《刑法》第三百四十二条中规定，非法占用农用地罪的犯罪对象为“耕地、林地等农用地”，其对于“农用地”的界定采用的是非穷尽式列举的表述。2019年修订的《土地管理法》（下同）第四条中规定，“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”，同样采取的是非穷尽式列举的表述。由此可见，我国法律对于“农用地”的外延范围实际上并没有明确规定，这就需要参照土地管理的相关政策规定和管理实践来加以认定。 《土地管理法》所规定的农用地、建设用地和未利用地属于法定的土地三大用途地类。在土地管理实践中，为了便于土地利用和管理，土地相关管理部门在三大用途地类基础上对土地用途做了更为具体的分类。比如2001年原国土资源部印发试行的《土地分类》（国土资发〔2001〕255号）中统一了城乡土地分类的标准，将农用地划分为耕地、园地、林地、牧草地以及其他农用地。2007年国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2007），又于2017年修订实施了《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2017），该标准将土地利用现状划分为一级地类12个，二级地类73个，并明确将23个二级地类被划入农用地范畴，其中包括耕地、林地、草地和园地4个一级地类项下的17个二级地类，以及交通运输用地项下的农村道路，水域及水利设施用地项下的水库水面、坑塘水面、沟渠，其他土地项下的设施农用地、田坎等6个二级地类（如下图）。所以，从农用地范围界定的角度讲，虽然法律条文对农用地规定是非穷尽的列举方式，但农用地的概念并不是开放或者不确定的，土地管理的政策及技术标准对农用地范围的规定是明确且具体的，应当作为界定农用地范围的依据。
二、关于农用地地类认定的标准 虽然农用地的范围是明确的，但在土地管理法律政策和实践中，土地行政主管部门基于土地用途管制制度的需要，一般还将土地用途区分为现状用途和规划用途；有的时候通过土地调查确定的土地现状用途和土地实际利用现状也不相符。所以在认定占用的土地用途地类时，到底是依据规划用途还是依据现状用途来确定？在现状用途和实际利用现状不相符的情况下，如何认定农用地的地类也是争议较多的问题。 （一）非法占用农用地案件应根据现状地类认定被占用土地用途 在我国的土地管理实践中，土地行政主管部门一般将土地用途分为规划用途和现状用途，即规划地类和现状地类。所谓现状地类，是指土地的现时用途，即基于某一时点的土地利用现状所确定的土地类型。所谓规划地类，是指土地利用总体规划（国土空间规划）确定的土地在规划基期内的未来用途。 有时现状地类和规划地类是一致的，比如某宗耕地现状地类被确定为旱地，规划期内国土空间规划确定的用途仍然为旱地，这表明按照国土空间规划，该宗耕地在规划期内没有变更用途的设定，不能依据规划将其改为其他用途；有时现状地类和规划地类是不一致的，比如某宗耕地现状地类被确定为旱地，规划期内国土空间规划确定的用途是采矿用地，这表明按照国土空间规划，该宗耕地在规划期内已经规划为采矿用地，政府可以依据规划按照法定程序将其用途变更为采矿用地，用于矿山开发建设。 正是由于地类存在现状地类和规划地类的区别，所以在非法占用农用地案件中到底按照哪种地类来认定，有时会成为案件争议焦点问题。笔者认为，非法占用农用地案件中农用地的认定应当以现状地类为标准，而非土地的规划地类。具体理由如下： 第一，根据《刑法》第三百四十三条规定，非法占用农用地罪的客观行为表现为违反土地管理法规，非法占用农用地并改作他用。由此可见，本罪所要保护的法益实质上是农用地的特定用途以及农用地用途改变的管理秩序。我国土地用途管制制度的核心是严格控制农用地转为建设用地，农用地转为建设用地必须在符合土地利用总体规划和年度计划的前提下，经过有权机关审批，即通常所说的农转用审批。《土地管理法》第四十四条规定，在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，需经有权机关依法审批。据此，农转用审批中的“建设用地”显然属于规划地类，那么其中的“农用地”则只能是现状地类，否则在逻辑上存在矛盾。 第二，根据《土地管理法》的规定，土地的规划用途是政府根据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求以及当地的土地供给能力和各项建设对土地的需求，对未来一定时期内土地的利用、治理、保护在空间上、时间上所作的安排和布局。土地规划用途的实现需要依法履行相应的审批程序，未履行法定审批程序，即使符合土地规划用途，仍然会构成违法占地。如《土地管理法》第七十七条中规定，符合土地利用总体规划但未经批准而非法占地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。 第三，非法占用农用地罪属于行政犯，“违反土地管理法规”是构成本罪的前提条件，即构成本罪的客观行为必然属于行政法上的违法行为。据此，笔者认为，对于本罪中农用地的认定，应当参照行政机关查处违法占地时所采用的认定依据。根据原国土资源部于2014年发布的《国土资源违法行为查处工作规程》，违法用地占用地类的认定，应当以现状地类为依据进行判定。 需要注意的是，虽然规划用途不能作为认定地类的依据，但考虑到规划用途是国家对土地未来如何使用的一种安排，符合规划的占地行为相较于不符合规划的占地行为而言，其对法益的侵害程度较小。我国《土地管理法》第七十七条中就以占地行为是否符合土地利用总体规划为标准规定了不同的行政处罚措施，这表明立法者也认为两种占地行为在危害程度上是有区别的。鉴于此，司法机关在量刑时应当将行为人所占用土地的规划用途作为考量因素。 （二）现状地类与土地实际用途不一致时，应以实际用途作为地类认定依据 从《土地利用现状分类》中关于耕地、林地等农用地的含义可以看出，现状地类的分类依据是土地的自然属性及其实际利用状态，如“水田指用于种植水稻、莲藕等水生农作物的耕地，包括实行水生、旱生农作物轮种的耕地”。但实践中，由于耕地保护面积总量、占补平衡、生态恢复指标等各种因素的影响，自然资源主管部门在进行土地调查时，存在不按照土地的自然属性和实际利用状态来确定现状地类的情形。此外，囿于调查技术、调查方法以及其他影响因素，土地调查结果也不可能保证百分之百完全准确。因此，土地的现状地类与土地的实际用途不一致的现象在实践中并不少见。如笔者办理的一起案件中，案涉土地经自然资源主管部门认定，其现状地类为天然牧草地（即以天然草本植物为主，用于放牧或割草的草地），但经现场查勘，该地块从自然属性来看，应属于未利用地中的裸岩石砾地，地表上没有也不可能有草本植物生长，而且当地牧民一直以来也未将该地块用于放牧而是长期处于未利用状态。 对于上述情形，笔者认为司法机关应当以占地行为发生时的土地实际用途作为认定地类的依据，对所占用土地实际用途为非农用地的，不应按照本罪追究行为人的刑事责任。 首先，如前所述，本罪所保护法益的实质是农用地的特殊用途。在土地管理中认定土地用途应当以土地的自然属性为前提，例如将一宗土地认定为耕地，前提是该宗土地在地表形态、土壤质量、有效土层厚度、盐渍化程度、水文状况等诸多自然要素方面具备植物种植和生长条件，如果将一宗不具备耕作条件的土地认定为耕地，实际上背离了耕地保护的目的。所以，在现状地类认定为农用地，但实际该宗土地的自然属性决定其用途不可能作为农用地使用，实际用途也不是农用地的情形下，行为人的占用行为并不会侵害刑法所保护的“农用地特殊用途”的法益，该占用行为不具有实质上的违法性。司法机关在认定本罪时，不能保护“纸面上”的农用地，应当基于“以事实为依据”的基本原则，认定行为人占用的土地属于非农用地，不能以非法占用农用地罪进行定罪量刑。 其次，自然资源主管部门根据其职责对现状地类所做的认定意见，在刑事诉讼中也仅是一份证据，而我国刑事诉讼法解释中明确规定，任何证据只有经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实后，才能作为定案的根据。这意味着该类认定意见是需要通过法定程序进行查证的，并不能因为其是有权机关做出的认定而例外。因此，在有证据能够证明现状地类认定所依据的土地调查数据与实际现状不符，即土地调查数据存在错误的情形下，应当以土地的实际用途为依据来认定地类，否则不符合刑事诉讼法及其司法解释所确立的刑事证据审查与认定规则。 三、关于现状地类认定的主体和方法 （一）现状地类认定的主体 2018年国家机构改革之前，我国的耕地和林地、草地分属于不同的行政主管部门管理，土地、林业和草原行政主管部门依据各自职责，按照不同的技术标准对土地进行分类管理，导致实践中对于同一块土地地类认定相互矛盾，认定主体争议较大。 在2018年国家机构改革之后，关于地类认定主体是明确的。《深化党和国家机构改革方案》和自然资源部、国家林草局“三定”中规定，森林、草原、湿地等自然资源调查职责已统一整合至自然资源部，由自然资源部统一工作部署、统一分类标准、统一调查底图并统一成果发布。《土地管理法实施条例》和《土地调查条例》中规定，土地的现状地类属于土地调查的内容之一，这就意味着现状地类的认定需要以土地调查结果为依据。《土地调查条例》第十条和第二十六条中也规定，土地调查的组织实施以及调查成果的保存、管理、开发、应用和为社会公众提供服务等工作均由国土资源主管部门负责。据此，从行政机关的职权划分来看，理应由自然资源主管部门对现状地类进行认定。 需要注意的是，司法实践中经常会遇到由办案机关委托司法鉴定机构对地类行进认定的情况，但笔者认为，这种做法缺少法律依据。首先，如前所述，土地调查和土地类别的认定依法属于自然资源主管部门的职责范围，由鉴定机构对地类进行认定显然与之相悖。其次，《司法鉴定程序通则》中明确规定，司法鉴定机构应当在本机构司法鉴定业务范围内开展鉴定工作。而实践中对地类进行鉴定的司法鉴定机构，其业务范围往往并不包含土地类别的认定。 （二）现状地类认定的方法 根据土地管理职责权限和司法鉴定的相关规定，笔者认为，在刑事案件办理过程中的地类认定应当属于行政机关鉴定的范畴。在非法占用农用地案件办理过程中，办案机关应当委托县级以上自然资源主管部门对行为人所占用土地的地类出具认定意见。至于自然资源主管部门应当如何认定，笔者认为，可参照《国土资源违法行为查处工作规程》中关于违法用地占用地类判定的规定，由自然资源主管部门将行为人所占用土地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到占地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。 但司法实践中还应注意以下两种特殊情形下现状地类的认定问题： 一是按照上述方法认定的现状地类为农用地，但有审批或登记文件能够证明占地行为发生前，该地块已完成农转用审批或已办理土地使用权登记的。对于此种情形，《国土资源违法行为查处工作规程》中有明确规定，即“违法用地发生时，该用地已经批准转为建设用地的，应当按照建设用地判定”。 二是按照上述方法认定的现状地类为农用地，但占地行为发生后完成农转用审批或土地使用权登记的。根据《国土资源违法行为查处工作规程》的规定，地类认定的时点应当是“违法行为发生时”，因此，占地行为发生后完成农转用审批或土地使用权登记的，并不影响土地现状地类的认定。但结合《国土资源违法行为查处工作规程》中“立案前违法状态已经消除的，可以不予立案”以及“行政处罚告知书下发前主动消除违法状态的，可以不予行政处罚”的规定，可以看出，行政机关认为此种情形下可以不追究行为人的行政责任。据此，笔者认为，在行政机关都认为此种情形可以不予处罚的情形下，基于刑法的谦抑性，即使该种情形不影响现状地类的认定，也没有必要对该种情形予以刑事处罚。 综上所述，笔者认为，根据我国土地管理相关法律法规以及土地执法相关规程，非法占用农用地罪中“农用地”的认定应当依据现状地类，而现状地类则应由自然资源主管部门依职权根据占地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库进行认定。但自然资源主管部门出具的地类认定意见作为刑事证据，还需经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实后，才能作为定案的根据。 因此，在涉嫌非法占用农用地罪案件的辩护中关于地类的认定问题，辩护人不仅要从认定依据、认定主体以及认定方法等角度对地类认定的真实性、合法性进行审查，还要从所占用土地是否取得了审批手续（包括占地行为发生时和发生后）以及所占用土地在占地行为发生时的实际用途等方面入手积极收集有利证据。必要时还可以借助专家辅助人制度，通过专家向法庭阐述地类认定的专业性和技术性问题，强化辩护意见的针对性，以提高辩护效果，实现有效辩护。 |
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