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陈军 高级合伙人 上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。 陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资，主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。陈军律师系“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员、赣江新区国际仲裁院、温州仲裁委员会等仲裁员。2016年至今，陈军律师担任作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。 王宏 律师 上海市建纬律师事务所自然资源与基础设施部成员，华东政法大学法律硕士。 业务领域包括房地产、建设工程及基础设施建设领域的诉讼与非诉讼法律服务。
南非共和国（The Republic of South Africa，以下简称“南非”），位于非洲大陆最南端，北面接壤纳米比亚、博茨瓦纳和津巴布韦，东北毗邻莫桑比克和斯威士兰。位于开普敦东南1920公里大西洋上的爱德华王子岛及马里昂岛亦为南非领土。南非东、南、西三面濒临印度洋和大西洋，扼两大洋交通要冲，地理位置十分重要，海岸线长达3000多公里。国土总面积121.9万平方公里，2021年总人口约为6014万[1]。 南非是目前非洲工业化水平最高的国家，具备非洲最完善的交通运输系统。2020年，南非第一、二、三产业占GDP 比重分别为2.4%、25.2%和61.45%[2]，制造业、矿业、农牧渔业、通信网络、旅游业是南非的重点与特色产业。2021年，南非GDP增长率为4.9%[3]。 南非是中国在非洲第一大贸易伙伴[4]，是中资企业在非洲投资的重点国家之一，投资项目涉及纺织服装、家电、机械、食品、建材、矿产开发以及金融、贸易、运输、信息通讯、农业、房地产开发等多个领域。主要投资项目有中钢集团铬矿项目、金川集团铂矿项目、河北钢铁集团铜矿项目、第一黄金集团黄金项目、海信集团家电项目、北汽南非汽车工厂项目等[5]。 1997年12月30日，南非与中国签署《中华人民共和国政府和南非共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“《中南BIT》”），并于1998年4月1日正式生效[6]。2000年4月25日，南非与中国签署《中华人民共和国政府和南非共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》，于2001年1月7日正式生效、2002年1月1日执行[7]。2015年12月2日，南非与中国签署《中华人民共和国政府与南非共和国政府关于共同推进“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”建设的谅解备忘录》。 南非于1976年5月3日正式加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）[8]，但至今仍未签署、亦未批准《解决国家与他国国民间投资争议公约》（下称“《ICSID公约》”）[9]。 本文主要对《中南BIT》的核心条款进行解析，同时举例分析南非作为被申请方在国际投资争议解决中心（以下简称“ICSID”）的仲裁案件，以揭示在当地投资的潜在风险，旨在为有意在南非投资的中国企业或个人提供一定的参考。  南非主管外国投资的政府部门是南非贸易工业和竞争部（DTIC），负责制定和审查关于竞争、消费者保护、公司和知识产权、公共利益监管领域的法律体系。其下设投资南非部 （InvestSA）具体负责吸引外资等事宜。并且，南非各省还设有省级投资促进局（PIPA），各省商会、协会均设有负责投资促进的相关机构。此外，其他投资管理部门还包括：南非税务总署、南非国家经济发展和劳工委员会、地区工业发展委员会等。[10] （一）《中南BIT》概览 《中南BIT》主要包括以下条款： （1）“投资”、“投资者”、“收益”、“领域”等表述的定义；（2）促进和保护投资；（3）投资待遇；（4）征收和补偿；（5）损失补偿；（6）转移；（7）代位；（8）缔约双方间争端解决方式；（10）缔约一方投资者与缔约另一方之间的投资争议解决方式；（11）协议适用；（12）生效、效力和期满。 本文重点就《中南BIT》的核心条款进行分析，并从中国投资者的角度揭示其中应当注意的内容。 （二）投资与投资者的定义 1、投资的定义 根据《中南BIT》第一条，中国投资者对南非的“投资”系指在南非领域内依照南非法律、法规投入的各种财产，主要包括，但不限于： （1）动产、不动产及其它财产权利，如抵押权和质权； （2）公司的股份、股票和其他任何形式的参股； （3）金钱请求权和具有经济价值的其他行为请求权； （4）知识产权，尤其是著作权、专利权、实用新型、外观设计、商标、商名、贸易和商业秘密、工艺流程、专有技术和商誉； （5）依法取得的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。 《中南BIT》对投资的定义是开放式的，除以上列举的五类财产形式外，其他在南非领域内依照南非法律、法规投入的其他财产，亦有可能构成《中南BIT》下受保护的“投资”。同时，《中南BIT》第一条第二款规定，中国投资者投入的资产在形式上的任何变化不影响其作为投资的性质。 2、投资者的定义 《中南BIT》对中国投资者的定义包括两类： （1）具有中华人民共和国国籍的自然人； （2）依照中华人民共和国的法律、法规设立或组成的任何经济实体、法人、公司、商号或组织。 但需注意的是，南非对于外资进入，部分行业存在或可能颁布限制性规定[11]。例如在矿业，根据2018年《采矿与矿产广泛社会经济赋权宪章》（Mining Charter, 2018）的规定[12]，采矿企业必须遵守《黑人经济振兴法案》（Broad Based Black Economic Empowerment），如要获得采矿许可，矿业公司的黑人占股比例需至少达到26%。此外，南非钻石和贵金属监管机构在签发与贵金属和钻石的使用、选矿和贸易有关的许可证时，也要遵守该法案规定。 在保险业，根据《保险法》（Insurance Act 18 of 2017）的规定[13]，未根据该法在南非获得审慎监管局的适当许可，个人禁止进行保险业务。依据该法，在南非直接或通过代理商或中介提供的再保险服务被认为是该国的保险业务。但是，在南非客户向外国保险人或再保险人提供保险的情况下，外国保险人或再保险人的行为则不属于在南非开展保险业务。《保险法》允许外国再保险人在南非从事保险业务，但须获得该外国再保险人的许可，并在南非建立信托（以持有规定证券为目的）和代表处。[14] 在广播及电信业，根据《电子通信法案》（Electronic Communications Act 36 of 2005）的规定[15]，外国直接投资者不得直接或间接对商业广播许可人进行控制，不得对商业广播许可持牌人拥有超过 20% 的经济权益、表决权股份或者实收资本权益。 在银行业，根据《银行法》的规定[16]，任何人（包括本国或外国投资者）禁止在未经政府相关部门批准的情况下持有银行（或其控股公司）超过 15% 的股份或投票权。且如果外资持股比例达到75%以上，该银行在南非当地的对外借贷比例就必须受到限制。 在海洋渔业，根据《船舶登记法》（Ship Registration Act: Regulations）的规定[17]，只有下列船舶可以注册：（1）南非本国船只；（2）由南非居民和南非国民各自经营或同时经营的小型船只，渔船除外；（3）租给南非国民的船只。 此外，在农业行业，根据《农业土地持有条例（草案）》（Regulation of Agricultural Land Holdings Bill: Draft）的规定[18]，外国投资者（自然人和法人）将不得在南非购买农业用地，只能进行长期租赁，租期不得超过50年。 南非政府禁止外商投资的行业，则主要包括: 发电行业、交通运输业、钻石行业、国防军工行业以及林业[19]。 （三）中国投资者的待遇 根据《中南BIT》第二条，南非鼓励中国投资者在其领域内进行投资，并依照其法律、法规接受该投资。对于在其领域内从事与投资有关活动的中国国民，南非将在获得签证和工作许可方面提供帮助和便利。此外，对于投资、许可协议、技术、商务或管理服务合同的执行，南非应当给予必要的许可。 根据《中南BIT》第三条第一款，南非应当给予中国投资者在其领域内的投资和投资活动以“公正和公平的待遇和保护”，且该种“待遇和保护”，不得低于南非给予任何第三国投资者的待遇和保护。此处“公正和公平的待遇”措辞本身标准模糊，难以判断具体情况下，中国投资者受到的待遇是否“公正”“公平”，实操性较弱。 《中南BIT》第三条第二款对此进一步约定，所述的“公正和公平的待遇和保护”，不应低于最惠国的投资的待遇。同时，《中南BIT》第三条第四款约定了“最惠国待遇”的第一个例外：最惠国待遇不可解释、等同于南非因其作为或将成为其成员的关税同盟、自由贸易区、共同市场、任何类似的国际协定或将导致此类关税同盟、自由贸易区或共同市场的临时性安排；任何全部或主要关于税收的国际协定或安排；任何旨在便利边境贸易的特别安排。《中南BIT》第三条第五款约定了“最惠国待遇”的第二个例外：中国开发金融机构或其他投资者无权利享受南非给予有外资参与的、或南非设立的唯一目的为主要通过非营利行为提供发展援助的开发金融机构的特别优惠。 根据《中南BIT》第三条第三款，在投资和收益的待遇方面，南非亦给予中国投资者以国民待遇，但存在例外：不应解释、等同于全部或主要关于税收的国内立法，或旨在专为促进、保护和提高由于南非过去的歧视性做法而受到损害的人或人群的计划或经济行动所赋予相关者的待遇。 前文提及的《黑人经济振兴法案》（Broad Based Black Economic Empowerment）即是“旨在专为促进、保护和提高由于南非过去的歧视性做法而受到损害的人或人群的计划或经济行动”的重要法案。该法案及其诸多实施细则、行业BEE章程等，对于黑人在行业资产所占有经济权益的比重、黑人和黑人妇女在行业各级管理层的应有比例等方面均作了详尽规定。在南非，矿业、金融服务业、农业、金融业、旅游业、建筑业和信息通讯技术业的BEE章程已获批准并公布实施，另有20个行业的BEE章程正在准备之中[20]。投资者应对该点予以特别关注，后文分析的Piero Foresti, Laura de Carli and others v. Republic of South Africa 案例亦涉及该点。 建议投资者注重考察南非有关投资的法律法规及其修正案，如： （1）《投资保护法》（Protection of Investment Act 22 of 2015）[21]； （2）《竞争法》（Competition Act 89 of 1998）[22]； （3）《国家小企业法令》（National Small Business Act 102 of 1996）[23]； （4）《劳工关系法案》（Labor Relations Act 66 of 1995）[24]； （5）《公平就业法》（Employment Equity Act 55 of 1998）[25] （6）《劳工技能发展法》（Skills Development Act）等。 并且，前述《黑人经济振兴法案》（Broad Based Black Economic Empowerment）及意向投资行业BEE章程，亦需要投资者重点关注。 （四）征收和补偿 根据《中南BIT》第四条第一款约定，南非政府对中国投资者可能采取的国有化、征收或其它任何等同于国有化或征收效果的措施（以下简称“征收”）需满足以下四个条件：为了公共目的；依照南非法律程序；基于非歧视基础；给予补偿。 上述的补偿应至少等于被征收投资财产被采取征收措施，或其为公众所知前一刻的市场价值，并应包括直到支付之日以正常商业利率计算的利息，且该补偿不得迟延并应能有效实现。即，根据该条约定，“市场价值、及时、有效”，是征收的补偿标准。 值得注意的是，根据南非2015年通过的《投资保护法》[26]第12条，《黑人经济振兴法》中要求外国公司将一定比例的股权转移给黑人以及吸收一定比例的黑人进入管理层的规定，在很大程度上可能会被确认为政府管制行为——政府的行为合法，继而导致外国投资者可能不能因此获得相应的补偿[27]。并且，在征收的补偿标准及计算方式方面，与《中南BIT》采取的“市场价值、及时、有效”标准不同，《投资保护法》采用“公正、合理”的补偿标准，且这种补偿必须在考虑包括投资的当前使用情况、投资的征收和使用历史、投资的市场价值以及征收目的在内的所有相关因素后，在公共利益和其他受影响的当事人利益之间进行合理的平衡，实质上为南非政府在保全公共利益前提下牺牲资者的部分利益增设了法律空间。此时需投资者注意的是，中国投资者若因征收补偿标准与南非政府发生争议，应优先援引、适用《中南BIT》“市场价值、及时、有效”的征收补偿标准。 此外，依据《中南BIT》第四条第二款约定，中国投资者有权依据南非法律、法规，要求南非法院或其他独立机构对其案件、对投资所作的估价进行及时复审。 （五）损失补偿和代位 根据《中南BIT》第五条约定，若中国投资者在南非领域内的投资，“因战争、全国紧急状态、暴动、骚乱或其它类似事件而遭受损失”，南非政府应给予中国投资者最惠国待遇。并且，若南非政府及军队在上述情形中征用中国投资者财产，或非因战斗行为、非因情势必需毁损中国投资者财产的，南非政府应当给予中国投资者“恢复原状或充分补偿”。 根据《中南BIT》第七条约定，如果中国政府或机构对中国投资者在南非的某项投资提供了担保，并据此向投资者作了支付，南非政府应承认中国投资者的权利和请求权已经转让给了担保机构，并承认担保机构对上述权利或者请求权的代位。代位的权利或请求权以中国投资者原有的权利或请求权为限。建议中国投资者进行海外投资时可考虑办理相关保险。我国的海外投资保险机构为中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”），是由国家出资设立的国有政策性保险公司。该公司承保的海外投资政治风险包括征收风险、汇兑限制风险、战争及政治暴乱风险、违约风险等。 （六）转移 根据《中南BIT》第六条约定，南非应根据其法律和法规的规定，保证中方投资者转移在其领域内的投资和收益，包括：利润、股息、利息及其他合法收入；投资全部或部分清算款项；与投资有关的贷款协议的偿还款项；知识产权（如著作权、专利权、实用新型、外观设计、商标、商名、贸易和商业秘密、工艺流程、专有技术和商誉）的提成费；技术援助或技术服务费、管理费；有关承包工程的支付；在南非领域内从事与投资有关活动的中方国民的收入；前述征收补偿及损失补偿。且上述转移应按照转移之日的市场汇率，“以任何可兑换货币，毫不迟延地”进行。 （七）投资者与东道国争议解决 《中南BIT》有关争议解决的条款有两条，其中第八条主要为解决缔约双方即两国政府之间有关解释或执行本协定的争议，在此不作展开。第九条则约定投资者与东道国争议解决的机制，要点总结如下： 1. 争议双方应首先通过友好协商谈判解决； 2. 如果六个月内不能友好解决，则中国投资者有两个选择： （1）提交南非国内有管辖权的法院解决，或者 （2）将争议提交国际仲裁庭仲裁。 3. 若在约定期限内上述专设仲裁庭不能组成（应由争议双方各自任命的仲裁员，应于争议一方书面通知另一方要求仲裁之日起两个月内任命；首席仲裁员应当在四个月内由争议双方各自任命的两名仲裁员在与中、南均有外交关系的第三国国民范围内共同推选），任何一方均可以提请ICSID秘书长委任仲裁员。上述仲裁庭在制定仲裁规则时，可以参照ICSID仲裁规则。 需注意的是，依据《中南BIT》第九条约定，不论是提交南非国内法院管辖或是提交国际仲裁庭，六个月的前置协商期都是必须的，且在该期间内，南非政府可以要求中国投资者按照其法律、法规用尽行政复议程序。但若投资者将争议提交至南非法院管辖的，则双方均将丧失将争议提交国际仲裁庭的权利。 截至2022年5月，南非作为仲裁被申请人在ICSID仅有1起案件。笔者根据ICSID网站的案件信息整理如下[28]：
（一）案件背景 本案共有八名申请人，包括七名意大利国民，以及一家在卢森堡注册的Finstone公司（以下合称“申请人”）。被申请人是南非政府。在2004年南非《矿产和石油资源开采法》及《南非矿业提高弱势群体社会经济地位基本章程》正式颁布生效前，申请人已在南非当地经营矿业公司，并依据“旧秩序”享有多项“推定矿业权”。此处“旧秩序”，统指包括原普通法、1992年《矿业法》（Minerals Act 50 of 1991）[29]在内并构成的南非旧矿业法律体系。 1、2004年南非《矿产和石油资源开采法》的正式颁布 2004年5月1日，南非政府正式颁布了新的《矿产和石油资源开发法》（Mineral and Petroleum Resources Development Act 28 of 2002，以下称“MPRDA”）[30]，该法包括但不限于以下内容[31]： （1）规定“旧秩序”向“新秩序”的转换过渡期 区别于 “旧秩序” 下矿产资源以私有制为主体，MPRDA规定了“新秩序”下矿产资源为国家所有制（严格意义上应表述为，南非的矿产资源为所有南非国民的财产，国家为其监管人），并为“旧秩序”向“新秩序”的转换规定了过渡期。在过渡时期，“旧秩序”下获得的“矿业权”（以下称“旧秩序矿业权”）虽仍然有效，但采取“使用或放弃”（Use It or Lose It）原则：闲置不用的矿权收归国有；并且，原矿业权人需在规定的转换过渡期内到矿产和能源部依据MPRDA办理矿业权更新手续，即申请“新秩序矿业权”，否则“旧秩序矿业权”将失效。 （2）针对弱势群体的内容 为取得某一矿区的开采权，申请者还需提供“增加弱势群体在生产经营中的机会以及改善经济社会福利计划”，若企业在实际经营过程中未能严格执行上述计划的,有关部门将责令其在规定期限内改正，限期不改的，其开采许可证将被吊销。 2、2004年《南非矿业提高弱势群体社会经济地位基本章程》的正式颁布 2004年8月13日，南非矿产及能源部正式颁布《南非矿业提高弱势群体社会经济地位基本章程》（BBSEE），规定：5 年之内采矿公司中至少 40%的普通和高层管理职位应由历史上处境不利的南非人（以下称“HDSA”）担任，至少 10%的管理层职位应由女性担任。并且，在 MPRDA 颁布后 10 年内，采矿公司 26%的所有权属于 HDSA 群体。 3、总结：MPRDA及BBSEE带来的主要变化 较“旧秩序”，MPRDA及BBSEE对于南非矿业法律制度的主要变更在于[32]： （1）在南非矿产资源所有权制度方面，南非由以私有制为主体的矿产资源所有制向国家所有制过渡。矿产勘查权和采矿权收归国有，废除所有私人拥有的矿产权。南非政府将在收回矿产资源所有权后于 2009年开始实行矿业许可证制度，并开始征收矿业权利金。 （2）要求在矿产行业内改善HDSA的地位，增加其参与生产经营的机会，以促进公平开发国内矿业资源。例如，使HDSA在 2009年获得矿业公司资产的15%，在 2014年获得矿业公司资产的 26%。 基于上述法律变化，申请人认为，上述矿权制度的变更，致使其持有的多项矿权的价值实质大为减损，并且对其所经营矿业公司的股份提出了强制性的股权剥离要求，违反了意大利与南非BIT（1997）、比利时-卢森堡与南非BIT（1998）（以下合称“BIT”）的规定。
（二）案件主要争议焦点 1、MPRDA及BBSEE的颁布是否构成BIT规定中的征收情形？ 申请人观点：MPRDA及BBSEE的颁布构成BIT规定中的征收情形 申请人援引BIT中的规定，认为所适用BIT为投资者提供了保护，使其免受“不同方式和等级征收的影响”，并且，该种保护效果及保护范围远远超过了大多数其他投资争端。根据BIT规定，BIT可为其提供保护，使其免受（i）直接征收；（ii）间接征收；（iii）具有相当于征收效果的措施 （“同等措施”）；以及（iv）永久或暂时限制投资者对投资的所有权、占有权、控制权或享受权的措施，所带来的不利影响。 申请人论点一： MPRDA的颁布构成了对其享有的“旧秩序矿业权”的征收。 申请人认为，MPRDA中对于矿业权的定义（即“新秩序矿业权”）与旧秩序矿业权的概念不符，MPRDA的生效废除了申请人享有的多项“旧秩序矿业权”。 而在“旧秩序”向“新秩序”转换的过渡期间，依据前述 “使用或放弃”（Use It or Lose It）原则，申请人原享有的“旧秩序矿业权”存在以下情形： （i）部分“旧秩序矿业权”在过渡期间因经济利益考虑而闲置，被直接收归国有； （ii）部分“旧秩序矿业权”已转换为“新秩序矿业权”，但“新秩序矿业权”的价值较“旧秩序矿业权”大为减损； （iii）部分矿权仍处于“旧秩序矿业权”转换为“新秩序矿业权”的程序中，但仍可预见出现（ii）中的结果。 申请人认为，其所享有的“旧秩序矿业权”在MPRDA颁布后存在的上述三种情形分别构成BIT规定中的（i）直接征收；（ii）间接征收；（iii）具有相当于征收效果的措施情形。 申请人论点二：BBSEE的颁布亦构成BIT规定中的征收情形 申请人认为，MPRDA及BBSEE共同确立的，对于其运营矿业公司的股份的强制剥离要求，亦构成BIT规定中的征收情形。 南非政府、南非矿业协会、全国矿工联合会和南非矿产开发协会等通过非公开会议后签署的BBSEE，是为了促使HDSA更大程度地拥有矿业资产。BBSEE试图通过要求矿业公司在 2014年之前实现矿业资产26%的HDSA 所有权来实现这一目标，并公布就业公平计划，以期在2009年之前实现40%的参与矿业公司管理的HDSA基准。 申请人认为，BBSEE要求外国投资者向HDSA出售其在相关矿业公司26%的股份。该种股份剥离要求构成了对申请人在其运营矿业公司股份的直接/或间接和/或具有相当于征收效果的措施。 南非政府观点：MPRDA及BBSEE的颁布不构成BIT规定中的征收情形 南非政府论点一：对于“旧秩序矿业权”，不构成直接征收或间接征收情形 南非政府认为，BIT规定的直接征收，要求完全剥夺投资者享有的全部有意义的实质性国内法权利，同时将所有权和控制权（或至少其中的一些基本部分）转让给不同的受益人。在本案中，既不能证明完全剥夺所有权，也不能证明所有权的转移，因为尽管在MPRDA及BBSEE颁布后，矿业权利的名称不同，以及监管措施的确切性质已经改变，但申请人所运营矿业公司保留了相同的核心权利——独家勘探或开采矿石。 南非政府认为，亦不存在间接征收，原因有三。首先，如果南非政府事先没有明确承诺不通过、不采用MPRDA，则作为一般适用的非歧视性法规，MPRDA的颁布不能构成征收情形。其次，除非投资者被实质性地剥夺了对投资的权利，否则就不存在间接征收。第三，有关的政府行为，是追求合法公共监管目的的合理和相称的手段，不可能存在间接征收。 南非政府论点二：对于申请人在其运营公司中的股份，不存在直接或间接征收 南非政府引用了欧洲人权委员会审理的Svenska Management Gruppen AB 诉瑞典政府一案[33]。在该案中，瑞典政府对企业征收20%的税，并增加了社会保障缴款，目的是向工人开放企业投资。欧洲人权委员会以明显没有根据为由，驳斥了将瑞典上述政府行为视为征收的主张。南非政府认为，如果上述一案中瑞典政府的行为不被视为征收，则本案更不应构成征收，“因为政府只是试图开放投资，没有增加任何额外的税收或社会保障义务”。 此外，南非政府还认为，对于申请人在运营公司中的股份，亦不可能存在间接征收，“因为即使存在26% 的股份剥离要求，申请人仍将保留对其投资的控制权”。  2、在MPRDA及BBSEE的颁布构成BIT规定中的征收情形前提下，征收是否合法？ 申请人观点：MPRDA及BBSEE构成的对其享有的“旧秩序矿业权”及其运营矿业公司股份的征收不合法 申请人论点一：因缺乏正当程序及未予足额补偿，对其享有的“旧秩序矿业权”的征收不合法。 申请人认为，根据BIT规定，如果要将征收视为合法，必须满足以下条件： （i）征收必须“出于公共目的或国家利益”（意大利与南非BIT） 或“出于与国家内部需求相关的公共目的”（比利时-卢森堡与南非BIT）； （ii）征收必须在非歧视的基础上进行； （iii）东道国必须支付“立即、全额和有效补偿”（意大利与南非BIT）或“及时、充分和有效补偿”（比利时-卢森堡与南非BIT）； （iv）征收必须“根据正当法律程序”（比利时-卢森堡与南非BIT）进行。并且《意大利与南非BIT》包含一项单独的“正当程序”条款，该条款规定，声称其全部或部分投资已被没收的投资者“有权立即接受司法或者行政机关适当的审查”，以确定任何此类征收是否符合国内法原则以及国际法。 申请人认为，其所享有的“旧秩序矿业权”在MPRDA颁布后的前述三种被征收的情形中，缺乏BIT规定的上述正当程序，并且申请人未获得全额或充分的补偿，因此征收不合法。 申请人论点二：因未能支付补偿、缺乏正当程序以及歧视，对于其运营矿业公司股份的征收不合法。 申请人认为，BBSEE虽然规定，对于其运营矿业公司股份的交易必须“以透明的方式，并以公平的市场价值”进行，但现实是，此类股权剥离不可能按公平的市场价值进行——因为申请人持有的“新秩序矿业权”的公平市场价值，相较于“旧秩序矿业权”，已大为减损。 申请人认为，征收其在运营矿业公司的股份是违反BIT规定的，理由如下：（i）未能支付补偿；（ii）缺乏正当程序：以及（iii）歧视。 南非政府观点：若MPRDA及BBSEE的颁布构成BIT规定中的征收情形，则该种征收合法 南非政府认为，其没有违反BIT中关于征收的规定。 BIT允许南非政府在符合以下四个条件情形时，对投资进行征收：（i）征收必须出于公共目的；（ii）答辩人必须立即或迅速提供充分或适当和有效的补偿；（iii）征收必须在非歧视的基础上进行；以及（iv）征收必须按照正当法律程序进行。 南非政府论点一：若申请人的投资被认为已被征收，则该征收是出于公共目的。 南非政府认为，申请人所谓南非政府对“旧秩序采矿权”及其运营矿业公司股份的征收，是出于多种重要的公共目的（申请人也承认该点）。 具体而言，颁布MPRDA和BBSEE的目的是，除其他事项外，还有（i）简化过于复杂的法律体系并使之现代化；（ii）改善因种族隔离制度，特别是1991年《矿权法》造成的对HDSA的权利剥夺和其他负面社会影响；（iii）减少经济上有害的矿权集中，促进矿产资源的最佳开发；以及（iv）保护环境和居住在采矿作业附近的社区。 南非政府论点二：若申请人的投资被认为已被征收，则南非政府已根据BIT规定提供了“立即”或“迅速”的赔偿。 南非政府认为，在下列情况下，提供“立即”或“迅速”赔偿的义务就应视为已得到履行：首先，国家在没有不当拖延的情况下，向投资者提供了一个有效的机制，以确定是否需要赔偿，如果需要，则确定所需金额；其次，如果该机制确定需要赔偿，则在确定金额后的短时间内支付赔偿 （考虑到货币的时间价值，还应支付利息）。 南非政府认为，南非法律则符合上述要求，为确定是否应支付赔偿提供了有效机制。并且，申请人所运营的矿业公司在知情的情况下故意拒绝使用可用的国内程序， 因此，“申请人本身是他们可能遭受的任何损失的原因”。 南非政府论点三：若对其运营矿业公司股份的剥离要求被认为是一种征收，则该种征收不存在歧视。 南非政府认为，BBSEE的股份剥离要求以完全相同的方式对待所有投资者，无论是南非国内投资者还是外国投资者。 并且，即使BBSEE被认定对外国投资者与南非投资者存在不同的待遇，这种待遇上的差异也完全属于南非政府“在确定哪些措施在促进关键公共利益方面是合理和正当的”判断范围。 南非政府论点四：若申请人的投资被认为已被征收，则本案符合BIT对正当程序的要求。 南非政府认为，申请人通过其运营公司，有权在南非法律体系内：（i）通过行政和司法程序提出征收索赔；（ii）寻求对南非矿产和能源部根据MPRDA行使其权力的行为进行司法审查（正如他们在多个案例下所做的那样）；和/或质疑MPRDA和/或将BBSEE纳入MPRDA的宪法效力。 南非政府认为，上述法律程序是必要程序，而“正当程序并不使申请人有权获得他们倾向的任何实质性结果，也不使他们获得在国家通过具有征收效力的法案之前，要求个别听证的权利”。 （三）案件小结 本案涉及外国投资者与南非政府的投资纠纷，其纠纷产生原因在于南非国内法律制度的变更。该项法律变更对外国投资者的投资利益产生了重大不利影响，且外国投资者无法基于此种法律变更向南非政府获取足额的补偿。 在本案中，因双方最终达成庭外和解，仲裁庭没有就前文所述的双方争议问题进行裁决。仲裁庭在裁决意见中的一段评价，既是对本案的总结，也或许指出了一般国际投资纠纷的本质，以及BIT的核心价值与意义。 仲裁庭评价道：在本案中没有真正的赢家，也没有真正的输家。事实是，在漫长的仲裁程序中，申请人和被申请人都探讨了如何在南非共和国新经济的发展中最好地发挥各自的作用。他们的努力使他们达到了双方利益足够紧密结合的地步。继续进行这些仲裁程序对于双方没有任何好处。对比之下，重建投资者和东道国政府之间的信任和相互承诺的关系则完全有利，因为经济发展正最终取决于此。 总体而言，《中南BIT》可为中国投资者在南非的投资提供较高程度的保护，主要体现在： （1）对投资的定义是开放式的； （2）为中国投资者提供“最惠国待遇”和“国民待遇”，但存在例外情形； （3）明确了可能采取的国有化、征收的条件，尤其是不具有歧视性，并且约定了支付补偿“应迅速作出”“可自由转移”； （4）约定中国投资者在其领土内进行投资的净资产以可兑换货币自由转移； （5）引入损失赔偿、代位权条款进一步保护了投资者的权利。 建议中国投资者在南非境内投资需注意： （1）按《中南BIT》，中国投资者的投资需“依照南非的法律和法规”，合法合规。基于南非法律制度的现状及特殊性，建议投资者注重考察南非有关投资及意向投资行业的相关法律法规，及其在中短期时期内可能发生的立法变化。此外，《黑人经济振兴法案》及投资者意向投资行业的相应BEE章程，亦需投资者重点关注； （2）书面提出友好协商等前置义务若履行不当，可能影响仲裁案件的管辖权，应严格依照协定中具体要求谨慎履行此类义务； （3）若与南非政府发生投资争议，南非政府有权要求中国投资者按照其法律、法规用尽行政复议程序； （4）协定旨为保护投资者与东道国政府之间权利义务，如可能产生争议的对象是南非私人企业则不适用于BIT的范围，建议投资前对当地环境和合同对象做好充分尽调。 END 作者 | 陈军 王宏 编辑 | 建纬品牌部 国际业务部 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