  为进一步夯实党的二十大安保维稳执法保障基础，提升民警法律素养和执法水平，2022年8月8日下午，北京市公安局举办“提升战斗力·护航二十大”专项执法培训系列讲座第十讲暨高级执法资格考试考前系列辅导启动仪式，邀请全国著名刑法学家、清华大学法学院博士生导师、市局法律咨询委员会专家委员张明楷教授，举办“《刑法修正案（十一）》的理解与适用”专题讲座。市局党委委员、副局长华列兵在主会场出席了讲座。局属各办案单位领导、民警和公职律师分别在二三级分会场以及通过公安网网上直播在线收看了讲座。  讲座中，张明楷教授首先介绍了《刑法修正案（十一）》关于“口袋罪”和轻罪的立法精神、法条表现和指导意义，并重点围绕危害安全驾驶罪、危险作业罪、袭警罪、高空抛物罪、催收非法债务罪，广征博引中外案例，从犯罪认定理解的相对性、判断依据的全面性和期待可能性进行全面深入阐释，强调严格依据法律条文定罪处罚。整个讲座主题鲜明、内容丰富、层次清晰、阐释透彻，具有很强的指导性和启发性。  华列兵副局长代表市局党委对张明楷教授表示衷心感谢，谈到《刑法》是公安机关日常执法办案、深化推进法治建设、维护社会和谐稳定的有力武器，每名执法岗位的领导干部和民警都应当自觉强化对法条的学习理解和准确适用，不断提升法治素养。就深化全警执法培训强调了三点意见： 一是进一步提升政治站位 全局上下要从战略的高度，深刻认识加强执法培训的重大意义，切实加强组织领导，不断提升民警运用法治思维和法治方式打击犯罪、维护稳定、治理社会的能力水平，为护航二十大提供坚强执法保障。 二是进一步突出精准实效 各单位要紧紧围绕夏季治安打击整治“百日行动”，聚焦执法实战，坚持问题导向，狠抓清单式、精准滴灌式培训，把严格规范公正文明执法要求落到实处，努力使执法更规范、更精细、更有温度，实现三个效果有机统一。 三是进一步强化工作统筹 各单位要坚持安保实战实训与执法资格等级考试学习备考相互促进、相互保障，紧密结合工作实际，深刻理解法律内涵，准确把握法律适用，切实做到战中训、战中学，有效提升队伍依法履职能力和执法实战水平。 专 题 线 座  以下内容根据录音整理 大家好！我今天就《刑法修正案（十一）》讲三个问题。  一、正确理解《刑法修正案（十一）》对“口袋罪”的限缩及其意义 不管是从刑法理论还是司法实践上，都共认《刑法》有三个“口袋罪”，即以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪。“口袋罪”之所以饱受批判，主要是因为对它的规定范围缺乏明确的限定，对构成要件行为缺乏比较具体的表述；有兜底条款规定的，兜底规定之前的列举又不同质。 比如《刑法》225条非法经营罪的前三项规定，概括不出同质的行为，然后到第四项直接规定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，造成无法进行同类解释，第四项规定的范围太宽泛。还有一种情况，如寻衅滋事罪，规定的内容太杂，很多行为有社会危害性，但又不符合其他犯罪，就往口袋里面装。还有就是我们的观念问题，原本适用明确规定，但觉得“口袋罪”不需要“讲理”，不需要说得那么透彻，或者以为“口袋罪”可能处罚的重一点，以及认为“口袋罪”表现了对公共法益的保护，就尽量适用“口袋罪”。而《刑法修正案（十一）》的修改，明显把以前司法解释规定的几个“口袋罪”进行了限缩。 举些例子来说： 一是高空抛物罪根据司法解释足以危害公共安全的可以定以危险方法危害公共安全罪。现在《刑法修正案（十一）》把高空抛物罪放在了扰乱公共场所秩序罪，就是考虑是高空抛物怎么可能像放火、爆炸那样危害公共安全？如果说抛下来的是燃烧的蜂窝煤，那就定放火罪；抛下来的是可能爆炸的煤气罐，那就定爆炸罪。除此之外，扔一把菜刀不可能有放火、爆炸那样的危害性。通过新增高空抛物罪，《刑法修正案（十一）》实际上否定了以前的司法解释。 二是妨害安全驾驶罪，行为人在自己车上，说他希望发生事故，造成伤亡，其实太勉强；不是说这样的行为完全不可能构成以危险方法危害公共安全罪，但以前直接定以危险方法危害公共安全罪，处罚太重。《刑法修正案（十一）》也是以实际增设的新罪否定了以前的司法解释。 三是妨害药品管理罪，在以前没有取得药品销售许可的，不管是卖什么样的药品，都可能定非法经营罪，《刑法修正案（十一）》增设妨害药品管理罪对非法经营罪进行了限缩。 四是无证经营汽油，以前大部分都是定非法经营罪，但在《刑法修正案（十一）》后，定的是危险作业罪；还有游戏“外挂”以前也是定非法经营罪，现在通过修改侵犯著作权罪来认定非法出售“外挂”的行为，也是在限缩非法经营罪的适用。 对寻衅滋事罪的限缩更明显。比如催讨非法债务罪，根据《刑法修正案（十一）》的明确规定，不可能再定寻衅滋事罪。再比如侮辱诽谤英雄烈士罪，以前也是定寻衅滋事罪，现在不能了。很显然，《刑法修正案（十一）》明显在限缩“口袋罪”，从最显著的角度要求我们对这三个“口袋罪”不用或尽量少用。事实上，刑法的修改和其他法律修改一样，即使没有明确地修改某一条，但其他条文的修改可能对没修改的产生影响。因为法律是一个整体，要相互协调。  下面就《刑法修正案（十一）》限缩“口袋罪”提几个建议：  （一）建议限制或不适用不明确的法条 法条不明确，尽量不要用。理论上，在世界范围，包括中国都认为罪刑法定原则有个要求，就是罪行规范的明确性，如果不明确，就应当无效。我国现在不存在违宪审查，不能说哪个法条无效，但公安司法人员要尽量限制或不适用不明确的法条。比如说以危险方法危害公共安全罪，我收集过大量的判例，在实践中主要是两类，第一类是完全可以适用其他法条的，而且可以定得更重，如在马路或广场上开车撞人，定以危险方法危害公共安全罪；其实，也可以定杀人罪。按照《刑法》对个人法益的保护，撞死一个人是一个杀人罪，要是撞死多人，可以并罚。没有撞死人，可以定未遂，比照既遂从轻或减轻处罚。要是未对任何一个人造成轻伤，如果定以危险方法危害公共安全罪，尚未造成严重后果处三年以上十年以下；但如果定故意杀人未遂，刑罚可能更重。 再如在幼儿园门口拿着刀捅小孩，也定以危险方法危害公共安全罪，其实没有必要；寻衅滋事、随意殴打他人，也不一定是定寻衅滋事罪处罚更重。随意殴打他人，造成两人轻伤，定两个故意伤害，最高可以判刑六年，定寻衅滋事罪反而处罚的轻。所以说“口袋罪”处罚更重是误解。 （二）建议在认定犯罪的时候不用其他的概念去代替法条使用的概念 认定一个行为成不成立犯罪，先要认定事实，怎么去归纳事实，一定是有一个预判的。觉得是盗窃看盗窃罪的法条，觉得是故意伤害，去看伤害的法条。预判指导我们去看法条表述，看是否符合法条规定。进行事实归纳，一定要用刑法条文的表述去归纳，用刑法条文的用语，不能用另外一套话语体系或另外一套概念来认定犯罪。如，先看行为构不构成“套路贷”，再看成不成立诈骗，没有必要。因为，“套路贷”本身不是一个法律概念，把一个案件归纳成“套路贷”，但《刑法》中没有“套路贷”这个词，归纳没有意义，多了一道障碍。再比如强迫交易、催讨非法债务里，是不是有暴力胁迫？没有必要归纳到《刑法》里没有的“软暴力”，再归纳中间夹杂概念，给自己添麻烦。事实上，越是不用《刑法》概念，越是归纳不清。所以建议一定要使用《刑法》条文的表述和用语去归纳案件事实，不走弯路。 （三）建议正确对待公共法益 “口袋罪”没有对个人法益的犯罪，都是对公共法益的犯罪，但其实保护公共法益，最终也是保护个人法益。所以，要认定一个行为是不是侵害公共利益，首先要有客观地判断。比如说一个案件是不是放火，如果真的烧着了，什么人可能被烧死，重大的财物是不是有可能被毁坏。如，有一个人在高速路中间燃烧一堆火，火苗烧的最旺时30厘米高，没有起风，一会儿被车压灭了；他又点一次，这次更小。这样的案件如果定以危险方法危害公共安全罪，那会导致谁死亡、谁受伤？这是要考虑的问题。因为保护公共利益，最终还是保护每个人的利益。这个案件，从危害性上不能认定构成放火罪，怎么可能构成以危险方法危害公共安全罪？这是一种客观的判断。再比如说，扰乱公共秩序，编造虚假信息或恐怖信息，首先要判断如果信息传开了，会影响哪些人正常生活和工作，有没有人受到影响？如在商店放炸药，在医院放炸药，人都赶紧撤离；确实是产生了影响。一旦联系到哪些人受到影响，判断就会很准确，不会被公众质疑。 这是我讲的第一个问题。  二、正确理解《刑法修正案（十一）》对轻罪增设的意义 《刑法修正案（十一）》增设了轻罪，有些调整了法定刑，比如说职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，主要是想跟贪污罪、受贿罪进行协调。其次，立法讨论的时候，也有很多人建议没有必要增加这些罪，可以降低贪污罪、受贿罪的法定刑，但这样不现实。因为《刑法修正案（九）》刚刚做了修改，而且贪污罪、受贿罪是多发犯罪，降低法定刑不合适，所以就把职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的法定刑提高。但总的来讲，这些犯罪都是轻罪。有些学者说我们已经进入到一个轻罪的时代，就是说随着社会的发展，恶性犯罪会越来越少，但轻罪不会少，只能越来越多。我多年前提出一个观点，社会越发展，被认定为是犯罪的会越多，但处罚肯定是越来越轻。社会越发展，每个人的权利越多，侵害就越多，希望刑法保护也越多，规定的犯罪范围就越广。如，以前，很多人见到人就发名片，名片上写着很详细的个人信息，现在没人发了，都生怕别人知道自己的手机号。以前意识不到公民信息的相关权利，现在越来越多的人意识到这个权利，对权利的侵害也相应地越来越多。但跟传统犯罪相比，这些都是轻罪。 怎样对待轻罪，是我国现在面临的问题。《刑法修正案（十一）》规定了很多轻罪，法定刑一年以下，处罚都不重。所以我们要领会立法精神，全面进入小康社会，生活水平提高了，权利多了，作为刑法处罚的行为也越多。如，在德国禁止驾驶就是刑罚，最长期限6个月。能成为刑罚，是因为大家都有车，开不了就很痛苦。但如果在我国改革开放初期，把禁止驾驶几个月作为刑罚，就不会有多少人在意，没有车，不开也没关系。但现在就不一样，轻罪时代来了，我们要有思想准备。 除了思想准备之外，要确实落实到执法司法过程中。关于这一点，我会介绍一些资料，提一些建议。 第一个建议是要考虑刑法条文之间的关系，不要滥用“依照处罚较重的规定定罪处罚”这样的规定。刑法分则中有好多“依照处罚较重的规定定罪处罚”的表述，这样的表述在97年刑法中是不多见的，大量出现在《刑法修正案（八）》之后，原因是《刑法修正案（八）》增加了大量轻罪。同时考虑会不会触犯更重的犯罪，所以有了这条规定。 比如说妨害药品管理罪，其中有一项未取得药品相关批准证明，生产进口药品或者明知是上述药品进行销售的，简单说就是从国外买来药品在国内销售。这个案子我们现在怎么办？全国遇到不少，北京也遇到过，行为人从国外买了不少治疗丙型肝炎的药，这个药确实有效。但是妨害药品管理罪有一个要求，是足以严重危害人体健康。这个药能够治疗丙型肝炎，不能说足以危害人体健康，更谈不上严重危害人体健康。当时制定这个条文时，有关部门强烈主张删掉这句话，人大法工委、人大常委会坚持保留。这一条后面有一句话，有前款行为，同时触犯...依照处罚较重的规定定罪处罚。有的公安机关、检察院，据此认定为非法经营罪，就出现了问题：足以危害人体健康，定妨害药品管理罪，处罚通常三年以下；不足以危害人体健康，定非法经营罪，一般情形处五年以下情节严重处五年以上。这明显不合适、不协调。 有一个著名的法律格言，使法律相协调是最好的解释方法。那能治丙型肝炎的定非法经营罪，不能治丙型肝炎的定妨害药品管理秩序罪，明显不协调。或许有人说，不管能不能治丙型肝炎、足不足以危害人体健康，都定非法经营罪，那就意味着妨害药品管理罪被删除了，那刑法增项就没有意义了。卖的药品确实能治病，就不要定罪了。从另外一个角度来讲，确实能够把病治好，又何尝不是一件好事。再说药品管理法对这种行为的罚款数额很高，按照药品管理法处理就可以了。犯罪目的是挣钱，罚款数额高，挣不了钱的处罚就已经很重了。所以，刑法分则这一条不要随便用。而且，不管说他是犯前款罪，还是有前款行为，触犯其他罪，都要符合条文。有人说，有前款行为，即使不符合妨害药品管理秩序罪，也可以按这个处罚，同样不协调。不构成这个罪，怎么比照哪个罪重，哪个罪轻呢？这个一定要注意。 第二个建议，要准确地评价案件的危害程度，不要动不动就把轻罪评价为重罪。因为我要了解司法实践，看了很多判决，发现很多很轻的犯罪都用上了最严厉的词。一个法定最高刑是3年有期徒刑的罪，描述的是社会危害性极为严重，人身危险性极大。其实，我觉得任何公安民警、法官、检察官都没有遇到过最严重的犯罪，最严重的犯罪永远都在将来。现在遇到杀三个人的太严重，那将来遇到杀五个人的呢？盗窃了300万太严重了，那将来遇到盗窃3000万的呢？最严重的犯罪永远都还没被发现。 另外就是我们在评价这个犯罪的时候，不要把犯罪常态当成是最严重的。我找人帮忙统计过，在盗窃数额较大这个档次的犯罪。刚刚达到或者超过这个数额的是大多数，接近巨大是很罕见的。而且数额巨大的范围内，刚刚达到巨大，或稍微多一点的是最多的。这就是犯罪的常态：刚刚达到犯罪或者是比达到犯罪稍微再严重一点。故意杀人罪杀死一个人是常态，并非是杀人罪中最严重的。另外，也不要认为没有从轻或减轻的情节，就是严重的。评价很重要，常常引导我们这个案件该怎样去处理，该不该移送检察院，可不可以评价为情节显著轻微？我们国家没有微罪处罚制度。在国外，通常在检察机关的统一或者指导下，很多警察可以处理轻微犯罪。在日本，1/3以上的犯罪案件是警察自己处理，尤其是青少年犯罪，把家长找来，让家长好好管教就审结，效果也挺好。 第三个建议是要正确认识刑罚，不要以为刑罚越重越好。我讲这个意思就是说，我们觉得不是那么严重，是不是就可以不移送检察院。我们现在关押率算很高的，我们每10万人有120多人被关押，印度每10万人只有38人被关押，我们现在关押人数仅次于美国。日本也很低，多数国家都是30到70人，我们是120多。但是从整个世界范围来看，你会发现一个结论就是刑罚越严重的国家犯罪率越高，这个不包括我们国家。我可以举些例子，我一直看日本的犯罪白皮书，它同时会对几个主要国家数据进行统计，用美国、德国、法国、英国的指标和他自己比较。这5个国家中，美国处刑是最重的，不仅有死刑，还有不得减刑假释、终身监禁，动辄判刑几十年。日本呢总体处罚是最轻的，像日本的盗窃罪，一半会判缓刑；故意杀人罪有时候缓刑率达到将近25%，包含故意杀人的共犯。2000年，日本因故意杀人一共判了216人，55个缓刑。但是日本杀人每10万人发生0.3起，美国每10万人发生5起，法国、德国、英国是1.2起左右。但是我要说一下。日本、德国、法国对故意杀人罪的认定比我国宽，比如以危险方法危害公共安全，他们没有这个罪，会认定为故意杀人。还有比如故意伤害致死，在日本、德国、法国认定为故意杀人的可能性大一些。比如同样是把一个人的双脚完全砍断砍下来，在日本认定故意杀人未遂，我们国家认定为故意伤害。再比如抢劫，日本每10万人发生1.4起，美国每10万人发生98起，法国每10万人发生154起。盗窃罪发生率也是日本最低，每10万人发生313起，美国每10万人发生3000多起。美国人自己也说，美国严打了几十年，几乎没有什么效果。所以不要想当然地以为刑罚越重越好。不要觉得处罚这么重人们还会犯罪，处罚轻了就更容易犯罪，这只是其中一个解释，完全可以有另外的解释：一个人犯了罪，你不把他起诉到法院，也许他会觉得受到宽大处理而下次不再去犯。日本的起诉犹豫制度效果很好。我问过日本的刑事诉讼法学教授，有没有因为嫌疑人一次犯罪，暂时不起诉，后来嫌疑人又犯罪，造成两个罪一起起诉的，他说一起都没有。当然偶尔也有，但是有的时候，前面的罪已经不起诉了。 第四点要特别提一下青少年犯罪。我们青少年犯罪的关押率太高，统计的是0.8%，俄罗斯只有0.2%，印度只有0.1%，日本只有0.04%。日本的少年犯是指21岁以下，不是18岁以下。为什么很多国家都是21岁以下？像美国不准向未成年人出售烟酒，也是指21岁以下？是因为有生命学上的研究，人在21岁以前，前颚叶皮层还未发育成熟，容易暴躁，这是有生理根据的，所以规定未成年人是在21岁以下。我们统计0.8%不是21岁以下是18岁以下。有一些青少年一时糊涂犯罪的，即使他是成年人，你不处罚他，不严重处罚他，其实事态反而会好一点。总的来说就是正确认识轻罪。但是有的罪再怎么严打都不过分，像电信诈骗长期危害人很多，诈骗犯罪的危险性远远超过盗窃，导致人与人之间缺乏信任感。 三、正确理解《刑法修正案十一》中的重点罪名 对刑法中每一个条文的理解，大家会有分歧，这个很正常。在国外也一样，在德国、日本，同样的案件不同的判决有很多，是不可避免的。 第一个是妨害安全驾驶罪。它的构成要件规定得比较清楚。首先是公共交通工具，不包含一般的出租车，像大巴、地铁、城铁都包含在内，一些单位定点接送上下班人员的车也包含在内。这个罪包含2款，第一款对行驶中的驾驶员实施暴力。这里的暴力呢，我的理解是广义的暴力，针对驾驶员打过去，就算没直接打在身上也是暴力。这和之后要讲的袭警罪不一样。因为当一拳打过去的时候，驾驶人员肯定要躲闪，就可能导致他的操作失误。所以这里说的暴力是广义的，但是不包括胁迫。只要针对人实施有形的动作就可以认定为暴力，不限于直接的暴力必须要打在身上。另外一个行为是抢控驾驶装置，我就不解释了。后面一句“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”，这里的“干扰公共交通工具正常行驶”不是说第3个行为，是对前面讲的暴力、抢控操纵行为性质的限定和描述，而“危及公共安全”是结果，这个结果被称为危险。危及公共安全和危害公共安全相比，要求的程度更轻，不要求像放火、爆炸那样是危害公共安全。“行驶中的”要做相对的理解，不是说车必须在走动，不是停下来就不可以。要联系后两句话“干扰公共交通工具正常行驶”和“危及公共安全”去判断。比如说车已经停下来了，这个时候打司机，那么是不构成的。但是如果车停下来，去抢控操纵装置，可能导致车突然启动往前撞人了，这是构成犯罪的。不能把行驶中单纯地限制在汽车跑的过程中，停下来的时候要看情形。比如说车停下来，但是档还挂在行驶档，如果这个时候打司机导致无法踩住刹车，那当然也会危及公共安全。如果车挂在空档，这个时候打司机就不太可能造成危及公共安全。所以“行驶中”要联系“危及公共安全”去理解。一般来说，如果是在行驶过程中，只要暴力稍微严重一点，认定危及公共安全都是没什么问题。主要是停下来的时候，像国外有些电车需要乘客自己摁门上的按钮才能开门，这时需要判断车门边上有没有人，如果电车行驶中开门导致乘客有摔伤、摔死的可能性，都可以认定为危及公共安全。这个罪我不太主张过于限制解释，因为毕竟这个危险还是很清楚的。第二款就不用多解释了。这个罪就不要再定寻衅滋事罪了，对这样的行为不要因为是随意殴打他人而定寻衅滋事罪。在出租车上随意殴打司机的更不能定寻衅滋事。出租车上不是公共场所，如果定寻衅滋事罪就会不协调。在公共交通工具上对司机驾驶员使用暴力定危害安全驾驶罪，比寻衅滋事罪轻，而在出租车上定一个更重的寻衅滋事罪明显不协调，只能要么给予治安处罚，要么打伤了定故意伤害罪。如果危害安全驾驶导致公共汽车撞死人该如何定性？我觉得这种情形通常认定为交通肇事罪，因为当这个行为人在车上的时候，除非他是想自杀，他一般不会说希望车开进河里或和对面的车相撞等等。所以我们在刑法理论上讲过失和间接故意区别的时候，这时需要一个重要的判断的因素，比如说一个人到了宾馆之后，很困了还躺在床上抽烟，结果自己都睡着了导致起火，不会认定为放火，除非他要自杀，否则认定为失火罪，这是判断的一个很重要的因素。如果他自己是想自杀，那另当别论，那也可能定故意杀人。但如果说有没有可能定危害公共安全，按照我的观点没必要。 第二个我简单地说危险作业罪。这个罪规定得很详细。主要是最后一项，我们要不要理解得宽一点的问题。像我刚才讲的，无证储存汽油、销售汽油的行为，该定什么罪。我看到越来越多的判例都是定危险作业罪，不定非法经营罪。对于这个罪，一般来说，只要他实施这些行为，就可以认定具有发生重大伤亡事故的现实危险或者造成其他严重后果的现实危险。因为描述的这些行为的危险都是很清楚的，就是看行为符合不符合，我觉得重点放在行为类型上，因为时间关系我不多讲。 第三个讲一讲袭警罪。在讲之前，我先对国外情况做个介绍，因为我们很多人都知道英美有袭警罪，但是仅仅认识到这一点的话不利于我们正确地认定袭警罪。在英美不仅仅只有袭警罪，英美袭警罪翻译过来一个叫殴打罪，一个叫袭击罪。殴打理解为暴行，袭击理解为恐吓、胁迫。比如说手上拿着石头砸着人了，在英美叫殴打、暴袭，没有砸着人叫袭击或恐吓。但是在英美对谁实施这样的行为都构成犯罪，不是说只有袭击警察才叫犯罪。一拳打到一个普通人的身上也构成殴打罪或殴击罪。大陆法系国家没有设袭警罪，有妨害公务罪。英美没有妨害公务罪，就只有袭警罪。在英美打其他人就是普通袭击罪或者叫殴击罪。大陆法系国家有暴行罪，有胁迫罪（指的是恐吓），另外再有一个妨害公务罪，没有袭警罪。所以这个前提我们一定要很清楚，打谁都是犯罪，恐吓谁都是犯罪。而且在英美也好，在大陆法系国家也好，暴行范围很宽。20年前，澳大利亚一个人在公共汽车上抽烟，把烟雾朝另外的人脸上吐，被认定暴行罪。在别人耳边使劲敲锣打鼓也是暴行罪。日本10年前一个女的买了五六个闹钟，早上特别早的时候就全部响，就是为了吵醒邻居，被定为暴行罪。这个前提理解了之后，就会发现我们国家的妨害公务罪和袭警罪出现个问题：为什么在国家工作人员执行公务的时候，你打他就是犯罪，而其他企业的人在工作的时候你打他就不构成犯罪。刑法修正案实施以来，在增设的新罪中，被认定的犯罪里袭警罪占了80%。我下面讲几个观点。第一，袭警罪是妨害公务罪的特别条款，一定要这么去理解，也就是说只有完全符合妨害公务罪的行为，然后袭击的是警察然后才可能进一步成立袭警罪。但是我们国家的妨害公务跟我们民国时期和现在德国日本是不一样的。我们民国时期和德国、日本的妨害公务是规定在公务员执行公务的过程中，对之实施暴力胁迫的，只要公务员是在执行公务，在这个过程中，对他实施暴力胁迫就够罪。尽管如此，比如在日本，还是要求对公务有妨害。我们国家的277条第一款规定，以暴力威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务的，我们重点在不是说只要公务员在执行公务的时候你打他就构成，还要求阻碍国家工作人员依法执行职务。这个阻碍我认为不要求使得国家工作人员不能够执行职务，但是至少要给他执行职务造成困扰才能叫阻碍。两个人打架，有人报警，然后警察将两人带到派出所批评教育，然后让两人离开，结果被告人临走时踢了警察一脚，没有任何伤害。像这样的，在国外会认为警察还是在执行职务的过程，那对警察实施暴行，还有可能定罪。但是在我们国家，法条规定以暴力威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务，这个时候警察对两人的处理已经结束了，后面的执行职务还没开始，就不能定妨害执行公务，更定不了袭警罪。所以在我们国家，你要把袭警罪理解成为妨害公务特别条款的话，那大家一定要知道，特别条款的适用要以符合普通条款为前提。普通条款不符合，就不能符合特别条款。比如我反对所谓的捡了一张信用卡在机器上取钱，定信用卡诈骗罪。因为我们都认为信用卡诈骗罪是诈骗罪的特别法条，可诈骗罪一定是要骗人的，既然都不符合普通诈骗罪，怎么就符合特别的诈骗罪呢。明确这一点的话，判断是否构成袭警罪要首先判断是不是导致警察不能够履行职务或者明显难以履行，再去判断是不是袭警。如果没有阻碍执行职务，那妨害公务定不了，袭警罪更定不了，那就给予治安处罚。这是我想说的第一点。第二点，对警察进行威胁，肯定不能定袭警罪，要定就可能定妨害公务罪，因为妨害公务罪包含威胁。接下来第三点最有争议的就是如何理解袭击警察，比如说如果警察拦住一人的摩托车，驾驶员说你要放我走，否则我要打你，结果警察没放行，该人就打了警察，这就叫袭警。在有暴行罪的国家，像英美国家，袭击任何人都是犯罪的国家是没有问题的。问题是在我们国家什么叫暴力袭击，我的理解袭击要具有突然性，否则为什么不直接表述为使用暴力妨碍警察执行公务。我觉得这里的暴力一定要是直接对人实施暴力。因为如果一个人拿着石头，并不是向你身上砸去，而是向你身边砸去，最多只能评价为威胁，就只能定妨害公务罪。没有必要担心袭警罪处罚太窄，因为有妨害公务罪兜底。而且我自己这个感觉，如果就算是明显构成袭警罪，你定他妨害公务罪，老百姓还觉得警察宽宏大量。不定袭警罪定妨害公务罪，我觉得这不是一个什么坏事情，我感觉可能还是个好的事情。还有一点，就是对被执行人，他的抵抗如果不是特别过分，不仅不要定袭警罪，而且连妨害公务罪也不要定，这在理论上是为什么呢？作为被执行人，你要去拘留他，你要去逮捕他，像这样的情形，他想摆脱拘留逮捕，他想让自己更自由一点，这是人之常情，在理论上讲，就是你不能期待他不抵抗，不能期待他不反抗。所以在国外，像德国、日本的教科书上写的清清楚楚，就像这种被执行人，他跟在旁边看热闹的大不一样。你说你旁边看热闹的，你来踹警察一脚，那你怎么行呢？而且这是消极抵抗，谈不上是针对国家机关工作人员的一种暴力。我见过两个案件，一个是几个警察到一个店里去抓一个人的父亲，但是这个被告人也在场，警察要抓，他就抵抗了一下，然后就定了妨害公务，我觉得不合适。还有一个案件，被告人因为交通问题和另一个人发生纠纷，给了对方一耳光，对方当时也有一定过错，当时被告人不知道对方是个官员，对方就给派出所打电话，双方就去了派出所。派出所要行政拘留此人，他在派出所大厅里看现场录像，就给他自己的父亲打电话，大喊大叫，希望警察不要拘留他。然后四个警察从派出所大厅给他抬到外面面包车上，要送到拘留所。四个警察抓住他的四肢，他就脚蹬挣扎，蹬到了别人身上，但没有任何人受任何伤，也定了他妨害公务。这个不合适，这个在刑法理论上面来讲，这叫消极抵抗。这个行为就不要定最好。 第四个是高空抛物。简单一点说，首先，这个高空多少算高，我是觉得接近3米就可以。首先，你从一楼抛出去的不可能叫高空，然后法条说是从建筑物或者其他高空抛掷物品的，那就是二楼，二楼一般就是3米左右。有人说两米就够了，那我也不能完全说就不够，但是我感觉因为说了一个建筑物嘛，就应该还是按照二楼，这是第一个意思。第二个意思有点麻烦，好像咱们北京就遇到过，人不在建筑物或者其它高处，就站在一楼往上抛然后掉下去，这个怎么定。这就说明法条的表述都是有讲究的，比如日本是这么表述的，使物体从高空落下，他不管你是站在哪里。我们来了一个从建筑物，谁从，被告人从，那被告人说我现在在地面呢，怎么能叫从建筑物或者高空，那就没有办法定，刑法就是这样。虽然是一个意思，也是扔到3米高再掉下来的，但是文字不允许这样，就是你在对法条进行很实质的解释的时候，你不能够脱离字面含义，所以再有道理也得文字上讲得通。抢劫罪中，有个冒充军警人员抢劫，现在遇到的问题是真正的军警人员抢劫，该不该适用这一项，最高法的司法解释说不适用。我是极力主张适用的，为什么？因为真正的警察亮明身份去抢劫，对比冒充警察的去抢劫，从行为的危害性上看是更大的。警察是经过训练的，真警察更容易制服人，你说要是冒充警察损害警察形象，那老百姓知道是冒充的还能挽回形象，如果是个真警察不是更损害形象。但是你怎么去解释，真警察去抢劫是冒充警察，你必须说得通，如果你能在字面上解释得通，那就可以，虽然你有很实质的理由，但问题是这个字面你能不能跳得过。第三点是要情节严重。这个罪名当时最早是想放在危害公共安全罪里面，但是后来移到了扰乱公共秩序罪。我觉得大家的重点不要放在高空抛物是不是危害了公共秩序，这是判断不清楚的。重点判断什么呢？判断这个行为造成重大伤亡、财产损失的可能性。有没有可能砸到人，有没有可能造成重大财物损失。这就要根据很多实例去判断，比如当时楼下有没有人，以及有没有人在那里的可能性，还有就是楼层有多高，从六楼轻轻把手表扔下去，也是能把人砸死的，这是有真实案件的。那你说扔一个塑料袋算不算，那有可能也算，我自己的学生问我，我说一般不算吧，他说万一这个塑料袋刚好套到一个骑摩托车的人头上，结果摩托车撞了别的车，我说那肯定就够了。所以不能说扔塑料袋就不够，要全面判断重量体积等等，就是不要抽象地去判断，要结合现实情况去判断。 最后讲一下催收非法债务罪。我前不久发表了一篇文章，不建议你们一定采纳，但我还想讲一讲。我多少年来一直主张增设很多轻罪，比如暴行罪、胁迫罪、伪造文书罪，我们现在只保护国家机关的公文，那企业的公文呢，私人的公文呢？所以我对这个罪的理解，简单地说，这个非法债务究竟指什么？催讨的这个数额和债务本身，它这个差额在什么情况下应该定更重的罪，法条只是明确了一个高利贷。我是怎么去理解这个条文呢，我认为，当你因为一个非法的行为，比如发放高利贷，而后由此产生的一个债务，这个债务本身不一定非法。比如以5分息发放了高利贷，但行为人暴力催收的时候只是催收本金和合法利息的时候，我认为情节严重的可以定这个罪。那大家可能问题来了，我这不是催收的合法的债务嘛，凭什么定这个罪呢。我认为这个罪问题不在于所谓的目的行为上，而在于你的手段，你不可以用暴力，也就是再正当的债务你都不可以用暴力胁迫，否则每个人都会担心受到暴力胁迫等等的伤害。那如果刚才先放贷是5分的息，然后人家没有返本付息，你使用暴力胁迫人家除了本金之外要5分的息，我主张定敲诈勒索。为什么呢？因为你那个5分的息明显是超过你应得的，跟敲诈勒索没有区别。那有人说，你这个借条开始同意了5分息呀，那是以前，以前我是同意，但我现在没钱返本付息的时候，我不想返5分的，那我就可以不返5分的。我可以不返5分的，但你强迫我返5分的，造成我的财产损失。所以我觉得“套路贷”的案子有一种情形，按5分息借100万，但是“砍头息”已经砍去了3分息，后来到了时间之后，向仲裁或者向法院提起诉讼，称我借了对方100万，是2分息，是合法的，掩盖了已经收了3分“砍头息”的实事，认为这不构成犯罪。我主张够，因为当你告诉法院你已经收了3分息，还要求返本付息2分息，法院绝对不会支持。因为你已经超出了合法的利息范围，怎么可能再支持你返2分息。有人说这是经过同意的呀，白纸黑字，但是被害人的同意也好，承诺也好，随时可以撤回，只要在结果发生之前都可以撤回。完全正当合法的债务被害人不还时，你把他关起来逼他还，不是也构成非法拘禁罪吗，你现在因为违法发放高利贷形成了一个债务，你怎么就可以用暴力胁迫的方法去催讨呢？也一样不能。比如法条规定非法侵入住宅罪，那同样的，就算完全合法的债务，也不能通过侵入住宅的方式去催讨。这样一对比就会发现，高利贷发放之后，你只要合法的本息，然后去骚扰我，那你和非法拘禁、非法侵入住宅有什么不一样呢。有些人主张看情形，如果催收非法债务差额太大那就定抢劫或者敲诈勒索，那我就问差的太大是多大呢？这是一个相对的标准还是绝对的标准呢，如果借出去1000万，那利息多一丁点就不得了，你有什么标准呢，这个不好定，所以以法律这个利息的标准就好定。我说的这些观点是以我的另一个观点为前提的，也就是说即使定敲诈勒索，也不适宜定得太重。我国关于财产罪的司法解释多少年也不修改，我一直主张构成犯罪的起点不要降低，但是数额巨大、特别巨大可以大大提高。我们有治安管理处罚法，但是在一般人的心目中不太在意这个法，比较在意犯罪。我们还告诉人家盗窃1500元是不构成犯罪的，1900元也不够，要盗窃2000才犯罪。盗窃一次不够，两次不够，最后多了发现了就够了。那如果一开始就告诉他盗窃就是犯罪，那他就知道什么东西都不能偷，这样预防犯罪的效果是不是更好些。所以我们说认定犯罪的范围可以广一些，但是真正给予刑罚处罚的时候再去缩小。我们现在经常讲根据刑诉法第十二条规定，只有经过法院宣判的才是犯罪，我警察不能说你是犯罪，这样说有什么意义呢，我们可以说你这样做就是犯罪，但是因为情节轻微就不处罚，不送检察院了。 最后我还想说一点，就是在修正案十一实施之前的行为，比如像修正案十一实施之前的高空抛物、催讨非法债务、组织中国公民到境外赌博，我觉得就不要追究，因为这些行为在修正案十一之前虽然被司法解释解释为犯罪，但是修正案十一是把那些解释给否了，所以根据从旧兼从轻应该不要定罪，建议对于这些过去的，甚至过去很久的轻微犯罪不用再去追究。这是我自己的一点想法，你们不一定要采纳。刑法中的各种争议很大，比别的法律都要大，老百姓对刑事案件处理的关注度也远远超过其他法律，因为他凭他的朴素感觉他就有个判断，而民法太复杂，他判断不了。而很多很朴素的感觉的结论有的时候也很准确，但是学法律的人有时候就把一般的朴素观点给忘了，钻到了法律条文里，反而得不到一个好的结论。 我说的这些就是仅供大家参考，今天就讲到这。 来源：法制总队 |
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