【原】对涉电信网络诈骗关联犯罪中“车手”行为的认定

“车手”是指为获得提成等形式的报酬而到ATM机取款的行为人。在为电信网络诈骗“洗钱”过程中，最初的电信网络诈骗就有以ATM机取款为主要手段，随着第三方、第四方支付的兴起，“跑分”成为网络犯罪“洗钱”的“支付结算”手段并形成主流，但随着“断卡”行动以及对“跑分”的严厉打击，通过ATM机取款重新抬头，“车手”的作用又开始凸显。对此，小编汇报对“车手”行为的认识，请批评指正。

       一、相关犯罪、黑灰产

       在向大家汇报“车手”的行为定性前，需要简单介绍几个与“车手”相关联网络犯罪的黑灰产，也为大家更好地理解“车手”行为性质。

       一是“水房”，主要指网络犯罪团伙中负责“洗钱”的部门，在网络暗语中也有将“洗钱”称为“洗料”或“洗米”。有的电信网络诈骗犯罪团伙，设立专门的分工对访骗所得进行“洗钱”，有的犯罪团伙可能将这一功能“外包”给专业的“跑分平台”，“跑分平台”代犯罪团伙进行支付结算，网络暗语又称“代收”。

       二是“跑分”，即以通过银行通道以及第三方、第四方支付平台等手段，非法提供支付结算业务。对此小编之前己有较多汇报，如总结“跑分”的一系列行为（一），请大家点击回看。在“跑分”过程中也可能存在“车手”的参与，如将资金“跑分”至“车手”掌握的信用卡（刑法意义的信用卡，包括借记卡与贷记卡，断卡行动中统称为银行卡，下同），“车手”取现后，又将现金存入其他信用卡，也是一种很直接的“洗白”方法。

       三是“车队”，主要指大批的洗钱账户。其中利用ATM机取款的“车队”，一般会有若干名组织者，组织各行为人即“车手”通过ATM机取款进行“洗钱”。

       二、“车手”的主要行为方式

       实践中，“车手”大多使用自己的信用卡，因此这些信用卡平时的资金流水显示正常，只是行为人在行使“车手”职责时才有不明资金流入后取现，并且为逃避打击有的“车手”每次入账取现的数额并不明显巨大，故一般难以发现。

       对此，小编认为将“车手”的行为定义为“出借”信用卡，在此基础上根据其主观认识等判断“车手”的行为性质。因为，“车手”在ATM机取款并收取一定费用，必然在之前己将其掌握的信用卡账号提供给上家，取款后又收取一定的费用。该行为中，“车手”实质是以按次的方式出借其信用卡，按流入资金及取现的数额实为“出借”费用。并且，“车手”参与收款、取现，其参与到支付结算的行为中而非仅“出借”的帮助行为，即“车手”可以根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》认定为支付结算行为。对单纯出租、出借与参与支付结算的区别，也请大家回看出租、出售信用卡与支付结算的区别。

       三、“车手”的行为性质

       根据“车手”的不同行为方式、主观认识及所涉资金，实践中可以按顺序考虑以下方面：

       （一）电信网络诈骗的共犯

       小编认为，“车手”与电信网络诈骗行为人中间还隔着多个行为人，即使电信网络诈骗的团伙中有“水房”，中间还可能间隔“跑分平台”以及“车队”组织者等。根据《电诈意见（二）》第十一，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法​第三百一十二条​第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处”（与《电诈意见（一）》的规定基本相同），即对“车手”这类行为，要认定为与电信网络诈骗行为人有“事前通谋”，才以共同犯罪论处。因此，实践中较难证明“车手”构成电信网络诈骗的共犯。

       但是，对“车手”的组织者，可能长期为某电信网络诈骗集团或行为人通过ATM机取款，则可能构成电信网络诈骗的共犯，需要我们根据案件具体情况判断。

       （二）掩饰、隐瞒犯罪所得罪

       小编认为，认定“车手”构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应考虑以下两点：

       1.必须认定为上游犯罪所得

       认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，小编持的观点是必须证明资金属上游犯罪所得，即能够认定为电信网络诈骗所得资金。最直接的就是所涉资金能追踪到有被害人的报案；间接的可以根据《电诈意见（一）》的规定，“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”，认定为犯罪所得。当然，上游的犯罪案件是否破获，实施电信网络诈骗的行为人是否抓获，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。

       2.构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观推定

       “车手”是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，主观认识应是明知，根据《电诈意见（一）（二）》的规定，可以从以下几点综合考虑，以推定行为人具有主观明知：

       一是取款方式是否正常。如是否采用遮蔽、破坏摄像头、伪装等异常手段。无论“车手”是否使用自己的信用卡，采取上述行为的一般均可直接认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；

       二是取款数额是否异常。即如违反日常使用习惯，其信用卡存在短时间内大额进账并分别到多个ATM机取款，如大额资金同时进入其名下多张信用卡，短时间内分别到多个ATM机上进行取款的；

       三是是否持有他人信用卡取款。特别是持有非共同生活近亲属（近亲属一般指父母、夫妻、子女）的信用卡，即使是一般亲友的信用卡，也可以根据《电诈意见（一）》的规定，“为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的”，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。使用共同生活近亲属信用卡的，一般视为持本人的信用卡；

       四是是否收取非正常报酬。小编之前汇报，将“车手”的行为认定为出借信用卡并直接参与支付结算，故“车手”一般会根据取款的数额收取一定比例的“费用”。对怎样才能认定为收取非正常报酬，小编认为在这不宜汇报，欢迎大家探讨。

       （三）帮助信息网络犯罪活动罪

       上述汇报“车手”的行为性质时，小编认为“车手”也是一种为支付结算行为，如符合两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。

       对“车手”是否“明知他人利用信息网络实施犯罪”，因“车手”行为属“出借”银行卡且参与支付结算，可以根据《2022年会议纪要》的规定判断“车手”的主观明知。具体小编之前有汇报，如“两卡”犯罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的明知——新规定的学习（一）等，这里就不详细汇报。

       小编认为，对“车手”所出借的银行卡，如流水达到二十万元且其中有三千元涉电信网络诈骗的，或者确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关流水数额总计达到一百万元以上，可以认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。

       （四）盗窃罪

        如“车手”取现后逃离组织者，或通过挂失等方式取得他人转入其信用卡内资金的，可以认定为盗窃罪。对此可参照小编之前的出售、出租本人信用卡后将卡内资金取出的行为认定———网络犯罪的学习笔记（十六），在此小编就不再汇报。

       （五）不构成犯罪

        如“车手”参与次数末达多次，又确实受亲友要求提供帮助支付结算取现的；或者其流入并取出的数额未达到立案标准；或者不能证明其主观认识；或者无法查实流入其信用卡内属涉网络犯罪资金的，则不能认定“车手”的行为构成犯罪。但是，对“车手”不构成犯罪的，但属行政违法的，应当作行政处罚以及根据“断卡行动”相关规定作必要的信用惩戒，对电信网络诈骗及关联的违法犯罪，只有全方面预防及处罚相结合，才能取得良好的社会效果。

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