建设工程施工合同无效，能否主张“违约责任”？

在建设工程中出现逾期竣工、不履行保修义务或逾期支付工程款等问题时，建设工程施工合同是主张违约责任常见的依据，施工合同中对于违约事项、违约责任有明确约定的。但在施工合同无效时，承包人可依据合同主张工程款，在发包人依据合同主张违约责任时，却被以无效合同条款无效为由予以抗辩。目前，由于种种原因，建设工程施工合同被确认为无效的情况时有发生，那么，在这种情形下，承包人或发包人还能否以该施工合同主张违约责任呢？

案例：杭州建工集团有限责任公司、阜阳巨川房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

案号：（2019）最高法民终523号

裁判要旨：1、案涉建设工程施工合同无效，当事人不应当承担违约责任。2、虽然案涉建设工程施工合同无效，当事人仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。3、由于违约金具有填补损失的功能，本案确实存在逾期竣工的事实，双方当事人均未提交充分有效的证据证明按46.4万元标准计算杭州建工公司逾期竣工造成的损失明显不当。故本院认定杭州建工公司应当赔偿阜阳巨川公司逾期竣工造成的损失46.4万元。

争议焦点之一：

关于杭州建工公司是否应当向阜阳巨川公司承担违约金和赔偿损失责任的问题

一审判决依据《建设工程施工补充协议》的约定、根据工期延误情况，计算杭州建工公司应承担逾期竣工违约金为46.4万元。案涉建设工程施工合同无效，当事人不应当再承担违约责任。故一审判决杭州建工公司承担逾期竣工违约金责任不当，应予纠正。阜阳巨川公司关于杭州建工公司应承担500万元违约金责任的上诉请求与其关于案涉建设工程施工合同无效的主张相矛盾，缺乏事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”故虽然案涉建设工程施工合同无效，当事人仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。关于逾期竣工赔偿责任问题。案涉工程的开工日期为2014年7月1日，竣工验收合格日期为2017年8月9日。根据一审查明事实，扣除法定节假日等合理期限后，杭州建工公司仍逾期竣工232天。杭州建工公司关于竣工日期至迟为2017年6月23日、其不存在工期违约情形的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。阜阳巨川公司亦未提交充分有效的证据证明杭州建工逾期竣工达13个月，对其此项上诉主张，本院不予支持。一审中，阜阳巨川公司基于对案涉建设工程施工合同有效的认识，起诉请求杭州建工公司支付合同违约金572万元，本院根据查明的事实认定案涉建设工程施工合同无效，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，对于因工期延误造成的损失一并处理。由于违约金具有填补损失的功能，本案确实存在逾期竣工的事实，双方当事人均未提交充分有效的证据证明按46.4万元标准计算杭州建工公司逾期竣工造成的损失明显不当。故本院认定杭州建工公司应当赔偿阜阳巨川公司逾期竣工造成的损失46.4万元。

法律依据：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释（二）》（自2019年2月1日起施行）第三条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（自2021年1月1日起施行）第六条：

“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

律师观点：

建设工程施工合同无效的情况下，就如何主张“违约责任”，笔者结合法律规定以及最高院的观点，总结如下：

1.建设工程施工合同无效的情况下，相关违约责任条款自然无效，合同一方无法依据该约定向另一方主张违约金，但有权主张因对方违约造成损失的赔偿责任。

2.对于如何主张，合同双方应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。若损失大小无法确定，一方当事人可以请求参照合同的相关约定确定损失大小，人民法院将结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。