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以下文章来源于法学研究 ，作者朱庆育 【作者】朱庆育（南京大学法学院教授） 【来源】北大法宝法学期刊库《法学研究》2022年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。  内容提要：我国民法典无债法总则之设置，并非偶然，而系数十年累积而成的强大立法惯性使然。立法史上，债法总则仅出现于1950年代第一次民法典编纂。此后出现两项抑制债法总则的关键因素：一是1960年代确立的静态财产所有与动态财产流转二分格局，二是1980年代侵权责任独立成编与合同编分庭抗礼。两项因素所代表的法典观念与技术通过民法通则及环民法通则单行法，不断强化排斥债法总则的惯性。在由单行法直接转换为法典各编的编纂原则下，债法总则终遭2020年民法典舍弃。 关键词：债法总则；民事责任；民法典；合同编；侵权责任编
导言 民法典颁布前，虽然多数学者主张应为债法总则独立设编或分编，俾可整合意定之债与法定之债的共通规则，学者之民法典建议稿亦均备有债法总则的独立编制，但最终通过的七编制的民法典既无统一债编，亦无债法总则编。债法规范被拆分至合同与侵权责任两编。法典第三编“合同”包括“通则”“典型合同”“准合同”三分编，形式上，除典型合同外，两种重要的法定之债（无因管理、不当得利）因位于第三分编而同处“通则”分编的辐射范围内。至于侵权行为之债，则以侵权责任之名单列为第七编，为法典殿后压阵。 从立法机关官员的表述中可以看到，立法机关并非未意识到债法体例之学界讨论。早在第四次民法典编纂时，时任全国人大常委会法制工作委员会副主任兼民法室主任王胜明即于2003年撰文表示，是否单设债法总则编是争论最多的体例问题之一。民法典通过后，全国人大常委会法工委民法室编写的释义书亦称，未设债法总则是“经过反复研究讨论”的决定。很明显，舍弃债总系有意为之。然则，此有意为之基于何等考虑？ 法工委民法室释义书给出两点实质理由。其一，“债的很多规则不具有普遍适用性，例如合同之债与侵权之债固然有一些共性，但各自的特性更为明显”。其二，“从我国民事立法进程来看，是先制定民事单行法，再在此基础上编纂民法典。合同法总则、侵权责任法的一般规定已经涵盖了债法总则的绝大部分内容，......比较方便实用。而如果设置债法总则，抽取共性规则，以此统率合同之债和侵权之债，将会导致规则的过于抽象和多层次，不利于法律适用，也不符合多年来形成的司法实践现状”。问题在于，在单行法的基础上编纂法典的立法进程是如何形成的？该立法进程对债法总则的取舍产生何种影响？在各国立法例普遍设有债法总则的情况下，为何中国立法的认识是合同之债与侵权之债“各自的特性更为明显”，以至于依据共性提取一般规则变得困难或不必要？一言以要之，构成民法典编纂基础的债法立法现状何以如此形成？基于以上问题意识，本文拟以立法史为线索，通过梳理我国历次民法典编纂过程，观察历史在债总体例问题上的断裂与绵延，寻求法典文本中债总命运的历史解释。 一 “三顾”民法典：债法总则昙花一现 从中华人民共和国成立到1986年颁布民法通则，立法机关曾在各种政治运动的夹缝中三度启动民法典编纂，虽均无功而返，却可从中看到立法机关对于法典编制与内容的大致构想。三次民法典编纂处理债法的手法各有不同，亦皆异于当下终成定谳的法典。不过，历史车轮并非来去无迹的飞鸟，即便无意驶过，亦难免留下车辙，此或浅或深的车辙，又势必或轻或重地影响后续车轮的前行之路。 （一）1950年代第一次民法典编纂 中华人民共和国成立不久，即于1950年代启动第一次民法典编纂。笔者未见到条文统一编序的完整法典草案。据江平先生介绍，草案分四编，依次是总则、所有权、债权与继承。从历次草案稿来看，债权编由“债篇通则”与“债篇分则”两个分编组成，分别起草。全国人大常委会办公厅研究室于1958年3月29日编定的“债编通则草稿”卷宗说明显示，“债篇通则是1956年4月开始起草的，共有三次草稿。第一次草稿于1956年8月完成，第二次草稿有两案，第三次草稿于1957年2月完成”。 第一次草稿实际开始起草的时间也许稍早一些。时间记载为1955年10月24日的“债篇通则（第一次草案）”已有债篇通则的第一部分内容，是关于债的发生原因的规定，包括由计划法律法令所生的债、由契约所生的债、由无因管理所生的债、由不应当得到的利益所生的债及由侵权行为所生的债五个未编章节序号的标题。1956年8月23日形成的“［债篇通则］债的履行部分（第一次草案）”则为第二部分，之后又陆续拟定债的转让、保证、违约金、定金、抵押、留置权、债的消灭各部分。 第二次草稿有两案。第一案形成于1957年1月7日，基本上是将未及统一编排的第一次草稿作章节结构与条文的删繁就简式整合，并作统一条文编序，内容较为规整，含债的发生、债的履行、债的保全、债的移转和消灭四章。其中，第一章债的发生包括五节，分别是由计划法律法令所生的债，由契约所生的债，因造成他人损害所生的债，由无因管理所生的债和由不当得利所生的债；第三章债的保全亦是五节，依次为违约金、保证、抵押、定金、留置；第二章债的履行与第四章债的移转和消灭则未分节。第一稿与第二稿第一案的体例相似，为观察直观，列表如下： 表1 1950年代民法典债篇通则结构与内容（模式一）  第二次草稿另案形成于1957年1月9日，结构与之前颇为不同。该案名为“债的通则”，包含通则、契约与由于其他原因所生的债三部分，第二部分与第三部分可大致对应意定之债与法定之债。第一部分“通则”则似乎意为债篇通则之通则，内容上包括债的概念和发生根据、债的履行、债的移转、债的担保（含无标题标示之担保类型列举、保证、违约金、定金、抵押、留置）及债的消灭；第二部分“契约”仅含一般规定；第三部分“由于其他原因所生的债”则包括侵权行为所生的债、无因管理所生的债及不当得利所生的债。 第三次草稿结构内容不完整，基本框架似与第二次草稿另案较为接近。1957年2月5日的“债篇通则（第三次草稿）”条文统一编序，包括债的发生、债的履行、债的担保（内含违约金、保证、抵押、留置、定金）、债的移转；1957年2月10日另外形成的“损害赔偿（或改为：因侵权行为所产生的债）（第三次草稿）”“无因管理（第三次草稿）”“不当得利（第三次草稿）”则是条文各自编序。不过，笔者未见到相当于第二次草稿另案第二部分契约之一般规定。亦列表如下： 表2 1950年代民法典债篇通则结构与内容（模式二）  两个模式有所不同，但均有着瑞士与法国的混合气质。瑞士气质体现在，皆以债的发生之名，将契约、侵权行为、无因管理与不当得利置于债编总则，此区别于德国式债总。德国式债总仅将契约一般规定置于债总，无因管理、不当得利及侵权行为则均位于债编分则。再者，两个模式均将债的担保制度集中规定于债总，此功能取向的体例安排较接近于法国民法典。 历次民法典编纂中，唯1950年代有过设置债编及债编总则之规划，亦因此可作为观察此后债法规范内容处置方式的参照系。该次民法典编纂因“整风运动”及随之而来的“反右运动”无果而终。1960年代启动的第二次民法典编纂，几乎将一切推倒重来，从体例到内容均发生重大变化。 （二）1960年代第二次民法典编纂 第二次民法典编纂形成两稿较为完整的法典“试拟稿”，另有在此之前的两稿“草稿”。 1963年6月8日的“中华人民共和国民法（草稿）”（“草稿一”）第3条系关于法典内容（调整范围）的概括规定，同时亦为法典编制确定框架：“本法调整的经济关系是以社会主义公有制为基础，以财产的归谁所有和财产的流动转移为内容的各种经济关系：（一）财产的所有关系；（二）财产的流转关系，包括预决算关系、税收关系、信贷关系、结算关系、供应关系、买卖关系、基本建设包工关系、运送关系、租赁关系、委托关系、劳动报酬关系、家庭财产关系、损害赔偿关系”。与之相应，法典亦分总则、财产的所有关系和财产的流转关系三篇。“草稿一”完成第一篇和第二篇的条文拟定，第三篇财产的流转关系则“正在起草中”。 1963年7月9日的“中华人民共和国民法（草稿）”（“草稿二”）编制体例与“草稿一”相同，并且第3条亦系调整范围的规定，唯其表述在“草稿一”的基础上有较大优化，尤其是将三种所有制对应的三种财产所有关系予以明确列举：“本法调整的经济关系是以社会主义公有制为基础，以财产的所有和流转为内容的下列经济关系：（一）财产的所有关系，包括国家财产的所有关系，集体财产的所有关系，个人财产的所有关系；（二）财产的流转关系，主要包括预决算关系、税收关系、信贷关系、结算关系，物资调拨供应关系、农副产品收购关系、货物运输关系、仓储保管关系、基本建设包工关系，劳动报酬关系，买卖关系、租赁关系、借贷关系、信托服务关系，家庭财产关系、损害赔偿关系。”第三篇财产的流转关系亦无内容，仅有一个关于该篇内容的简单说明：“本篇主要包括：预决算关系、税收关系、信贷关系、结算关系，物资调拨供应关系、农副产品收购关系、货物运输关系、仓储保管关系、基本建设包工关系，劳动报酬关系，买卖关系、租赁关系、借贷服务关系、信托服务关系，家庭财产关系、损害赔偿关系。具体结构和内容，拟商请有关部门共同研究确定。” 1964年7月1日的“中华人民共和国民法草案（试拟稿）”（“试拟稿一”）可谓一部内容完整的民法典。“草稿一”“草稿二”第3条关于调整范围的规定在“试拟稿一”中被删除，但这并不表示立法思路或体例发生变化，而应是为避免重复，因为草稿第3条的两项内容分别在试拟稿第二编与第三编的首条得到规定，至于编制体例，则仍分总则、财产的所有、财产的流转三编。第三编财产的流转包含15章，依次是通则、预算关系、税收关系、信贷关系、借贷关系、储蓄关系、结算关系、物资分配关系、商品购销关系、农副产品收购关系、买卖关系、基本建设工程关系、运输关系、租赁关系与劳动报酬福利关系。财产流转关系反映的是执行计划经济的各个步骤，大部分可勉强对应债法内容；通则共6条，均属宣示性或政策倡导性条款，并非各章共通规范的集合，很难说是传统意义上的债法总则。因此，称此草案无债法总则编制，应大致无差。 1964年11月1日形成的“中华人民共和国民法草案（试拟稿）”（“试拟稿二”）结构体例未作实质调整，兹不赘述。 虽然历次民法典编纂均不同程度地带有计划经济的烙印，但总体而言，1950年代尚在传统民法典框架内。究其缘由，1950年代的民法典草案系以1922年苏俄民法典为蓝本，另以捷克斯洛伐克和保加利亚两个社会主义国家为重要参照，作为蓝本与参照对象的三部民法均在很大程度上受到德国、法国或瑞士民法典的影响。再者，参与草案条文拟定的法律专家虽未见名录，但想必包含相当数量的传统民法体系教育培养的法学家，或至少曾有这些法学家发挥过知识影响。他们虽在中华人民共和国建立后迅即受到新意识形态改造，但知识底色不会在短时间内完全消褪。 相比之下，1960年代民法典草案“体现了高度集中的计划经济体制的特征”，计划经济色彩超过此前与之后的任何时期，可谓达到极致，实际上是一部冠“民法”之名的计划经济法。内容上，一方面，第三编各章对应经济计划的各个环节，此与市场（商品）经济背景的民法典恰为两极；另一方面，其他与计划经济无直接关联的侵权、无因管理、不当得利、继承等制度几乎皆未作规定。知识来源上，1960年代起草民法典时，中国正深陷外交困境，无论资本主义阵营还是社会主义阵营，咸与交恶，资本主义国家民法典固然弃如敝履，社会主义的苏联亦成为修正主义的反面典型，立法者因此决定自力更生，不参考任何域外立法例，“制定一部百分之百符合中国'实际’的民法典”。此意味着，无论在规范内容上还是知识传统中，1960年代草案本皆最不具有说明价值，然而这一“自力更生”却激发了真正堪称中国原创的法典思路。为民事立法打上“中国制造”的烙印，亦自此成为中国立法者的不懈追求。江平先生指出，1960年代之“采取完全中国化的、本土化的民事立法模式，即使到了改革开放以后也仍然是这样”。 草案将构成计划基础的所有制与经济计划执行的各环节转化为法典框架，表述为静态财产所有与动态财产流转二分结构，此有别于任何既有法典体例。这一结构是“经济基础决定上层建筑”公式近乎完美的立法表达，自然有着强大的说服力。因而，1960年代草案虽最为仓促，原创的二分结构却影响深远，延续至同为计划经济体制主导的1980年代，并通过1980年代草案实证法化于民法通则之中，进而间接影响当下民法典的体例安排，最终成为债总消亡的潜行“杀手”。从1960年代静态财产所有与动态财产流转二分到2020年民法典最终成型，其间脉络可谓草蛇灰线，伏延千里。 1960年代的民法典编纂因“四清运动”（即社会主义教育运动）戛然而止，之后则是法律虚无的十年“文革”。重提民法典编纂旧话，已是二十年后的1980年代。 （三）1980年代第三次民法典编纂 1979年11月3日，以杨秀峰和陶希晋为主要负责人的民法起草小组成立，第三次民法典编纂正式启动。 就笔者所见，能整体显示法典体例的最早材料是一组来自于中国政法大学已故教授杨振山先生的打印会议资料（“打印稿”）。在这组各编分解规定的材料中，法典第一编为总则（标题括注“第三次打印稿一九八〇年一月四日”）；第二编为所有权（标题括注“第三次打印稿一九八〇年一月十日”）；第三编为财产流通中的权利义务，内含第一章合同（标题括注“第三次打印稿”，章末括注“一九八〇年五月七日”），该章内容包括一般规定（无节名）、合同的订立、合同的履行、合同的变更和解除、违反合同的责任及合同的担保六节，第二章物资交易（标题括注“第三次打印稿”，章末括注“一九八〇年五月十日”），其余章节空缺；第四编为劳动的权利义务（标题括注“第三次打印稿”，编末括注“一九八〇年二月十四日”）；第五编空缺；第六编为侵权行为的民事责任（标题括注“第三次打印稿一九八〇年一月三十一日”）；第七编为继承（标题括注“第三次打印稿1980年1月28日”）。 材料虽然有缺，但对于本文而言，已足够提取若干重要信息：第一，第二编和第三编的编排延续了1960年代静态财产所有和动态财产流转的二分逻辑；继而第二，在此二分基础上，将非属财产流转的侵权规范独立成编（第六编）也就显得顺理成章；进而第三，意定性质的第三编（财产流通中的权利义务）与法定性质的第六编（侵权行为的民事责任）之分立格局由此奠定，设置统一债编的必要性大大降低；为此第四，第三编第一章的合同法总则性规范，功能上遂势必兼行债编总则规范之职。合同之债与侵权行为之债（侵权责任）各自独立从而取消债编之法典体例，在此已初见端倪。 另外一组亦是杨振山先生所遗、题头标注“中心组扩大会议议程”的会议打印材料，其更为完整详实。会议讨论的法典草案“征求意见稿”（“会议稿”）体例与前引材料大同小异：第一编总则、第二编所有权、第三编财产流通中的权利义务、第四编劳动的权利义务、第五编致人损害的责任、第六编空缺、第七编继承。与前引材料不同的是，第三编可看到全貌，亦因此可确定该编系以“财产流通中的权利义务”之名规定合同法的内容，其中第一章虽名为“合同”，但实际仅是合同法通则（含一般规定、合同的订立、合同义务的履行、合同的变更和解除、违反合同义务的责任、合同的担保六节），其余各章则为各种合同。第五编致人损害的责任包括侵权责任与不当得利（含通则、承担责任的根据、承担责任的特殊情况、承担责任的范围和方法、不当得利五章），可大致对应法定之债。合同（意定之债）和侵权（法定之债）分立两编的格局完成建模。 “会议稿”于1980年8月15日整合为“中华人民共和国民法草案（征求意见稿）”（“一稿”），包括总则、财产所有权、合同、劳动的报酬和奖励、损害责任、财产继承六编。一个意味深长的变化是，“会议稿”清晰烙有1960年代印记的第三编标题“财产流通中的权利义务”，在“一稿”中改为更切题的“合同”。这一更改，令静态财产所有与动态财产流转二分的线索隐于幕后，合同编与侵权责任编并立之格局亦因此得以凸显。内容上，“一稿”第三编第一章较之“会议稿”第三编第一章无实质变化，唯章名由笼统的“合同”更为名实相符的“合同的一般规定”，其余各章则仍为各种合同。同时，“一稿”第五编标题由“致人损害的责任”改为“损害责任”，包括损害的预防、损害责任的一般规定、损害责任的特殊规定、赔偿的范围和方法四章。其中最具意义的变化，是删除“会议稿”中的不当得利章，将不当得利条文减为一条置于第三章损害责任的特殊规定末尾，该编之“损害责任”因而实质指向侵权损害责任。 1981年4月10日的“中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）”（“二稿”）仍维持六编体例，唯将原本位列第五编的“损害责任”更名为“侵权损害的责任”并前移至第四编，令其与第三编合同比邻而立，此亦债编自1960年代消失后，合同编与侵权编唯一一次在官方草案中的“近距离接触”。如此，从“打印稿”到“会议稿”再到“一稿”“二稿”，合同编与侵权责任编并立格局一步步浮出水面。内容上，两编覆盖了大部分债法规范，独立设置债编的必要性随之削弱。 1981年7月31日“中华人民共和国民法草案（第三稿）”（“三稿”）的编制体例又有所不同。“三稿”分八编，依次是任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、智力成果、亲属继承、民事责任、其他规定。除取消法典总则编与亲属法回归民法典外，体例上的最大变化莫过于“二稿”第四编“侵权损害的责任”被“三稿”改称“民事责任”并调整至倒数第二编，仅在关于时间规定的“其他规定”之前，处于实际的殿后位置。此民事责任不再局限于之前的侵权责任，还包括违约责任。该编第一章通则首条暨第456条规定：“公民、法人侵害社会主义公共财产，或者侵害他人的人身、财产，以及违反合同造成损害的，都应当承担民事责任。”第486条列举12种“承担责任的范围和方法”，前四种（责令排除妨碍、停止侵害、消除危险，责令返还原物，责令恢复原状，责令赔偿损失）大致对应“广义”（含物上请求权）的侵权责任，第七种（支付违约金）和第八种（责令修理、更换、重作）则属于违约责任。侵权责任和违约责任首次以“民事责任”之名统合规定，“民事责任”亦由此跻身中国民法概念与制度体系台前。 “责任”指向惩罚、制裁；以“民事”为修饰语，则意味着，与民事责任逻辑并列的概念是行政责任、刑事责任。对此，民法典编纂的参与者王家福先生曾于1980年撰文指出：“民事责任就是罚则，就是对违反民法规定的制裁措施。没有它，民法就等于毫无作用的废纸。......为了使民事责任发挥其应有的作用，必须把......民事责任同行政责任、刑事责任挂起钩来。”通过改变概念指称方向和强调重点，以公权力为支撑强调垂直惩罚的“责任”与表达当事人平行给付请求的“债”从此渐行渐远，侵权由“债”到“责任”的角色转换亦基本完成。“三稿”为日后民法通则民事责任制度之独立埋下伏笔，亦为现行民法典令侵权责任编殿后以便突出侵权法的权利保障功能埋下伏笔。而涵括物上请求权、侵权请求权与违约请求权在内的统一民事责任制度之建立，则在技术上进一步降低了给付障碍法和损害赔偿法置于债总的必要性。 1982年5月1日的“中华人民共和国民法草案（第四稿）”（“四稿”）即第三次民法典编纂最后一稿，除重将亲属法剔出民法典外，其他与“三稿”基本一致，尤其是第四编合同与第七编民事责任的编序与内容，几乎没有变化。 此后，考虑到1978年改革开放以来，中国社会高速变迁，无论理论抑或实践，皆未做好迎接民法典的充分准备，加之法律需求日益急切，经济立法声音高涨，立法机关决定暂时放弃民法典编纂，化整为零，改走单行立法之路。1982年5月，民法起草小组解散，第三次民法典编纂落下帷幕。不过，第三次民法典编纂的影响并未随之消失，相反，内嵌其中的某些思想穿过历史迷雾而绵延至今。秦时明月照汉关，此之谓也。 |
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