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01 前言 自古以来中国人有厚葬的传统，盗掘、贩卖文物也由来已久。建国后国家对文物犯罪的打击一直都很严厉，虽然97年刑法取消了对文物犯罪适用死刑的规定，但整体刑罚处罚的力度和规格是比较高的。从量刑年限上说，倒卖文物犯罪情节严重的，如倒卖三级以上文物、倒卖金额五万元以上的就构成犯罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，如倒卖二级以上文物，五件以上三级文物，交易金额25万以上的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 老钱认为，当下的文物犯罪认定和社会收藏及文博产业的发展有着非常密切的关系。对收藏家而言，触犯法律底线、涉及犯罪处罚，则收藏生涯失败，人身权利和财产权利都会被剥夺，个人名誉、社会地位、财富遭受毁灭性打击。因此，全面了解文物犯罪有关的法律规定尤其重要，是收藏家安身立命、获得法律保障的基础。 构建文物犯罪风险防范体系，要从法律思维角度对整个刑罚体系、文物法体系、《民法典》保障体系、以及商事法律等赋予的权利边界有清晰的认知。 今天我们讲关于倒卖文物问题。 倒卖文物犯罪，目前是误解最深的。什么是倒卖文物？倒卖文物罪与非罪的界限在哪里？有些文博官员不懂，或者似懂非懂；有些官员故意歪曲误导，利用其影响力来误导大众、动辄说合法的收藏、买卖、转让是倒卖文物；现实中最为可悲的是司法人员对文物倒卖犯罪的认识浅薄。 这些年老钱团队代理了多起倒卖文物案件，实践中发现司法机关对文物法规定的理解和适用有失偏颇，想当然地认为公民个人不可以拥有、收藏文物，更不可以买卖文物。 案件进入司法程序后，侦查阶段中的公安机关通过相关文物部门做出无据鉴定，之后到检察院、法院、甚至律师辩护，所有环节中司法工作人员都对倒卖文物罪的构成要件一无所知；而收藏家自身在合法收藏、买卖、转让的文物或疑似文物涉案以后，在司法人员的诱供、骗供之下，以为自己真的犯罪了，痛哭流涕地在法庭上认罪，主动交纳罚金来换取轻刑；在此情况下，辩护律师也为了迎合犯罪嫌疑人家属的意愿，不敢做无罪辩护。 由此可见，无论是文博官员、司法工作人员亦或收藏家自身，对倒卖文物罪的构成要件、主客观情节、社会危害都缺少合理准确、合乎法律、合乎法理的判断。 倒卖文物犯罪为什么会被如此误解；司法机关在办理此类案件时为什么容易产生冤假错案；倒卖文物罪应不应该废止，废止的理由是什么；民间收藏家如何理解倒卖文物犯罪的法律规定，有效构建风险防范体系，在市场活动中形成有效的思维来避免风险？ 今天我们主要就三个问题跟大家做一个分享，第一个问题：倒卖文物是什么，为何会被如此误解？第二个问题：倒卖文物罪的犯罪构成，刑罚理论、文物法及相关民法典等法律体系之下如何理解、如何解决司法困境？第三个问题：收藏家如何构建法律风险防范体系？ 02 倒卖文物罪到底是什么？为何会被误解？ 误解之一：曲解倒卖文物犯罪的立法目的。 从法律罪名来看，公众容易产生误解，想当然地认为倒卖就是买进、卖出、获利。实际上，刑法规定文物犯罪的立法目的是保护国家对文物的管理秩序。倒卖文物破坏的是国家对文物的管理秩序，包括国家对文物的保护、限制交易、垄断经营、管理秩序。倒卖文物并非不能交易，不能买卖，只是不能买卖交易属于国家限制经营、禁止经营的那部分文物。因此，倒卖文物罪实际的立法目的和作用是限制公民经营国家禁止经营的文物，倒卖文物的误区之一就是曲解倒卖文物罪立法的目的。 误解之二：将所有权、收藏权、转让权和经营权混为一谈。 从法律规定来看，经营行为是商事行为，买卖行为是民事行为，法律并不禁止公民合法持有文物的买卖、转让、流通，这是法律赋予的权利。《文物法》、《民法典》都规定了只要不是盗窃、盗墓、走私涉案的文物，公民都可以合法拥有。 《文物法》50条规定：文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过依法继承、接受赠与、从商店购买、从有资质的拍卖公司购买、公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让等方式取得的文物。这是公民合法拥有收藏权、转让权、买卖权、流通权的法律依据。但这不意味着收藏家享有经营权，国家对经营活动是有限制的，目前国家仅允许文物商店和具有拍卖资质的拍卖公司拍卖文物，同时需要国家文物行政部门备案。现在上海开展试点逐渐放开文物市场，将政府设立的古玩城中的商户转换成类似于文物商店的性质，允许其经营文物。 经营行为与买卖行为、收藏行为、转让行为、流通行为不是一个概念，经营行为是持续性的。如果没有经营主体资格，就可能构成非法经营；有经营文物的资格，但超出范围经营国有文物、非国有馆藏的珍贵文物，或通过盗窃、盗墓所得文物等国家禁止经营的文物，也构成非法经营。 因此，对于倒卖文物罪的误区之二在于将所有权、收藏权、转让权和经营权混为一谈。随着文博产业发展、中央政策的精神要求进一步开放文物艺术品市场，之前的在文物资源极度匮乏情况下出台的限制经营、垄断经营政策等计划经济产物，在新的时代背景下都将被废除。在放开文物经营的新的时代背景下，所有的市场主体，只要不是通过违法犯罪手段获得文物，都可以经营文物。 误解之三：凡是出土出水都是国家的。 对于倒卖文物的第三个误区在于想当然地认为凡是出土出水的文物都要给国家。出水出土属于国家仅仅是《文物保护法》原则性规定，其中第50、51条又有更详尽规定，指出只要不是涉案文物，而是合法继承、接受赠与、从文物商店购买、从国家政府开办的古玩城购买的文物都是合法的。 03 现有法律体系之下的倒卖文物罪如何理解 倒卖文物罪的犯罪构成分析 倒卖文物罪从法律概念上来说是以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。其中几个要点： （一）经营、倒卖文物主观上是为了牟利，谋取不当利益。 收藏家转让文物，要有合法的所有权，这种行为本身是合法的。 （二）客观上倒卖国家禁止经营的文物。 国家禁止经营的文物，具体有以下几类： 一是国有文物。包括国有博物馆、地方政府、其他机构如学校等企事业单位、艺术馆、研究院馆藏的文物，还包括文物考古部门挖掘的文物。所有权属于国有的文物是不能买卖的，但法律另有规定的除外。 二是非国有博物馆即私人博物馆的珍贵文物。博物馆条例规定，私人博物馆在开办之前投入的文物要经过文物部门的认定，如果认定有珍贵文物（一级、二级、三级文物），这部分珍贵文物所有权就与其他藏品所有权分离，而具有社会属性、国有属性，属于公共财产。同时，这项规定也是制约非国有博物馆发展的重要原因，即有价值的文物经过认定备案后投入到非国有博物馆运营中，不能转让和盈利，导致非国有博物馆无法发展壮大。所以，非国有博物馆中被认定的为珍贵文物的文物是不能买卖的，否则可能构成倒卖文物罪。 三是不可移动文物。不可移动文物包括雕塑、壁画、建筑构件等，其本身具有文物的属性，是不能买卖的，但经过合法拆除以后，经过有关部门认定不具有艺术、科学、历史价值后则可以买卖的。四是兜底条款的规定，如果文物不是通过50条规定的继承、赠与、个人之间的流通或从商店购买、从有资质的拍卖企业拍卖而来，则有可能涉及非法渠道所得，主要是指通过盗窃、盗掘古墓葬获得。非法所得的文物不能交易、买卖，否则构成倒卖文物罪。 因此，倒卖文物罪中并非合法所有的文物都不能买卖，而是不能买卖国有文物、非国有博物馆的珍贵文物、不可移动的挂件、雕塑、壁画，但依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件没有艺术价值、历史价值、文化价值的除外。 （三）犯罪主体的问题，即倒卖文物罪还存在一种情况，即经营主体不具有经营资格。 经营文物是持续的、数量大的经营行为，没有经过审批、获得资质经营可能构成倒卖文物罪，或虽有资质但超出范围经营也可能构成犯罪。以上是从客观行为上来分析，从主观上来说要以牟利为目的，从社会危害性来看需要情节严重，构成犯罪的起点是获利五万元以上。对于民间藏家来说，只要不碰犯罪、盗窃的文物，一般古玩城、朋友私下购买、交换，收藏家之间交易、流通文物的行为都不构成倒卖文物罪。 综上所述，倒卖文物罪是有法定的构成要件的，主观上以牟利为故意，客观上有经营行为，有倒卖国家禁止的文物的行为，这种行为本身具有违法性，破坏了国家对文物的管理秩序，最终构成犯罪。 04 老钱讲案例时间 结合我们老钱团队近年代理辩护的几个倒卖文物的案子谈谈倒卖文物犯罪。 案例一：延安倒卖文物案 延安几个收藏家在西安某古玩城买了一些玉片、铜器、铜钱，在高速路例行检查时遭公安机关拦截查抄，此后这几名收藏家被以涉嫌倒卖文物罪为由拘留、逮捕、提起公诉。当地公安机关聘请延安市文物研究所对涉案的收藏家购买的古玩进行鉴定，得出其中七件为三级文物的司法鉴定结论，而实际上该文物研究所的鉴定人员既没有鉴定资质，也没有科检过程，更无完备的鉴定标准和流程，且所作出的鉴定证书十分简单，无科检数据、文献依据、老化痕迹检测说明等基本规范数据。法庭上我们要求检察机关将涉案文物当庭质证、检测，检察机关不予回应。这个案子我们做了无罪辩护，当地法院迫于公检压力，在被告人已经羁押一年三个月的状况下，判了一年三个月。该案本应是无罪，但由于公安对法律认识有错误，导致从侦查到起诉、审判一路走偏。 案例二：甘肃天水倒卖文物案 第二个案子是甘肃天水的一起倒卖文物案件。当地一名收藏家因为外地朋友要到当地找古钱币，为朋友提供了住处。后公安机关查抄该收藏家的家，搜出近百件收藏品，又以此为线索，找到了可能与该收藏家有过转让文物的相关人员。最后，检察院指控该名收藏家涉嫌倒卖文物罪。 首先查抄行为本身就不合法。在没有证据证明私人藏品是盗窃、盗墓等非法得来或用于倒卖的情形下，公安不得查抄其住所。公安机关查抄以后将该收藏家收藏的藏品送去鉴定，鉴定出有七十多件是文物，最后就认定这位收藏家犯倒卖文物罪。 该案涉及五个人，除了我们做无罪辩护外，其他人都因为公安机关在侦查阶段承诺的轻罚或诱供做了认罪认罚，甚至为了获得从轻判罚，在法庭上主动交纳罚金。 这个案件的悲哀之处在于一方面涉案的被告人本身不懂什么是倒卖文物，被侦察机关诱导；另一方面公安机关在侦查阶段没有权利承诺轻判，存在诱供嫌疑。公安机关为了掩盖案件的错误，欺骗、诱导供犯罪嫌疑人签下认罪认罚书，导致律师辩护的时候很为难，做有罪辩护违背了事实和法律，但做无罪辩护又可能影响委托人的利益。 这个案件的争议焦点在于一是鉴定机构的鉴定意见存在如缺少鉴定方法、缺少鉴定标准、甚至无法核查鉴定人员是否到场的问题等时，是否仍然能够作为定案依据？二是收藏家收藏或者买卖疑似文物的行为是否构成倒卖文物罪？ 老钱认为： 第一，鉴定机构的鉴定报告存在诸多问题，不能作为本案定案的依据。在文物司法领域，如果法院放弃对鉴定意见的实质审查，将导致依据法律所获得的审判职权和司法保障义务让渡给鉴定机构，司法鉴定结果无异于等同法院判决。 第二，收藏家收藏疑似文物以及在收藏过程中对疑似文物的买卖不构成倒卖文物罪。公民个人合法所有的文物相互交换、转让，可以依法流通；实践中由于司法人员对刑法、文物保护法等法律法规狭隘的理解，导致了倒卖文物的泛罪化。 该案已经在人民法院庭审公开网上公布，各位感兴趣可以在庭审公开网搜索关于倒卖文物和盗掘古文化遗址、古墓葬罪观看庭审直播。  |
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