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思享|舒国滢:法律规范的逻辑结构

 学院2009 2022-08-25 发布于北京

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原题为《法律规范的逻辑结构:概念辨析与逻辑刻画》,载《浙江社会科学》2022年第2期

作者简介

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# 舒国滢

中国政法大学二级教授、钱端升A层次讲座教授,博士生导师;中国政法大学学术委员会委员;国务院“政府特殊津贴”专家;兼任中国法学会法理学研究会副会长,中国法学会立法学研究会常务理事,法制日报、人民法院报、检察日报、人民网等媒体特邀评论员等。先后在《法学研究》《政法论坛》等期刊发表论文百余篇;代表著作有《法学的知识谱系》《在法律的边缘》《法哲学沉思录》等;代表译作有《论题学与法学》《法律智慧警句集》《法律论证理论》等。主要研究领域为德国法哲学、法学方法论、法美学、法律论证理论等。

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摘要

帝俄时期的法学家科尔库诺夫在《法的一般理论》一书中曾以专门的篇幅讨论过与“法律规范的结构”相关的主题。他的理论后来被苏联法学界改造成了“三要素说”,这个学说在我国法学理论上也一直占主导地位。然而,我国法学界对于“法律规范的结构”之“三要素说”的理论谱系缺乏了解,对其中涉及的关键概念没有进行有价值的理论辨析。本文在梳理相关概念的基础上提出:一个完整的法律规则在逻辑上应当包含4个要素,即“行为条件”“行为命令”“行为构成要件”和“法律后果”,并在这4个要素之间建立起一个两规则(行为规则和裁判规则)的结构方式,从逻辑上刻画出联结法律规则诸要素的6个表达式。

一、 法律规范的逻辑结构之问题由来

从概念上讲,所谓“结构”(structure)乃指组成一个(物质的或非物质的)存在体(客体或系统)的各部分(元素/要素)的排列、组织或连接关系。按照类别,结构可分为等级(hierarchy)结构(有层次地排列,由上至下,一对多的关系)、网络(network)结构(多对多的连接)、晶格(lattice)结构(临近的个体互相连接)等。从词源上看,它最初是指“物质结构”(material  structures),即由物理/地理元素构成的结构(比如矿物的物理结构,地质结构,地理结构)和建筑要素构成的结构,后来也用来指称非物理/地理结构和非建造(建筑)结构(比如化学结构,生物学结构,动物学结构,人类体质结构),或者用于描述人类精神的结构(人类心理结构,人格结构等)、人类社会的组织、活动及其精神创造物的结构(社会结构,组织结构,国家结构,政治结构,经济结构,文化结构,语言结构,数据结构,音乐结构,绘画结构,文章结构等),甚至用来刻画由纯粹形式的人类精神要素(法则、性质和关系)构成的(抽象对象的)“抽象结构”(比如数学结构,几何学结构,逻辑结构等)。时至今日,“结构”已经成为人们观察自然现象、社会现象(社会关系、人类组织、人类行为)、人类心理、人类文化及人类认知活动等等现象之宏观和微观组成方式的一种惯常的概念工具。

但是,在研究非物质结构的人类社会结构和精神结构时,特别是研究诸如“抽象结构”的实在性质时,由于所观察的“具体实体”差异极大,其“结构”也千差万别,甚至有可能存在结构认识上的“难题”,出现基于不同认识兴趣的“任意结构”。故此,在研究有关“结构”的各种理论时,应当审察这些理论的认识兴趣以及它们的进路和方法。

以“结构”概念作为认识框架来探讨“法律规范的结构”,也构成法律规范的研究主题之一。不过,由于目前文献史材料的匮乏,我们还不清楚历史上哪一位作者最早论述过“法律规范的结构”问题,当然也不清楚其讨论了有关“法律规范的结构”的哪些问题。

根据现有的资料,我们目前所能够知道的是:帝俄时期的法学家尼古莱·米哈伊洛维奇·科尔库诺夫(Nikolai Mikhailovich Korkunov,1853—1904)在1887年出版的《法的一般理论》中曾以专门的篇幅讨论过与“法律规范的结构”相关的主题。

科尔库诺夫在《法的一般理论》第2编第1章(有关“客观意义的法”)第23-26节分别讨论“法律规范与命令”(Juridical Norms,Orders)、“法律规范的要素”(Elements of Legal Norms)、“法律规范的内容”(Content of Juridical Norm)、“法律规则的制裁”(Sanction of Legal Rules)等,这些论述都多多少少与“法律规范的结构”问题相关,其第24节有关“法律规范的要素”的内容被后来的俄罗斯法学教材直接改写成了“法律规范的结构”。

在这一节,科尔库诺夫重点讨论法律规范(或法律规则)的表述形式,指出:法律规范是条件式命令(conditional commands),它的解释取决于某些事实的存在,不存在绝对的法律规范。相应地,“法律规则”(legal rules)就是条件式规则(conditional rules):“每一个法律规则都自然地包含在规则适用条件的定义和规则本身的阐述之中。这两个要素中的第一个是样式化的假定或假设(styled hypothesis or supposition),以及第二,处理或命令(disposition or order)。这种法律规则可以用以下方式表达:'如果……那么’。例如:'如果死者有若干个儿子,那么他的财产将被平分。’'如果任何一个人犯了盗窃罪,那么他将被处以监禁。’”他进一步阐释:每一个法律条文并不一定都包含这两个要素。一条规则可以在几个条文中加以规定。一个条文可能包含假定,另一个条文可能包含处理(disposition)。因此,法律有可能不包含对其条件(假定)的明确宣示。换言之,我们可以对“如果……那么”用另一个表述方式(公式),即:“做这个或那个的人会受到惩罚……”;或者,更好的是:“在这种情况下,做好事将会得到回报……”。科尔库诺夫注意到,在法律规则中,还有其他一些表述方式(公式),比如:“做这种行为的人将有权……”。这一命令同样可以还原为“如果……那么”这一基本的形式(公式),它乃所有法律规范所共有的,“假定”(Hypothesis)和“处理”是其普遍要素。

科尔库诺夫对“假定”做了比较详细的论述。在他看来,假定实际上可以用一般的抽象形式来表达,也可以用具体的、决疑术的形式来表达,这是因为:规范适用所依赖的情况可能是一般原则的结果,故此,假定将以抽象的形式出现,或者相反,它们可能源于个别的情况,那么假定将以决疑术的形式(a casuistical form)出现。决疑术形式是有缺陷的,因为它造成了规则的多样性,不适应法律定义的一般性。同时,由于可能案例的多样性是无限的,决疑术规则,无论其数量有多大,也不能总是包含生活中呈现的每一个案例。比较而言,抽象形式有很大的优势。在一个单一的定义中,所有同质的情况都被指示出来并加以结合,因此,它只需要一定数量的规则,而这些规则同时又是充分全面的。抽象形式有些是绝对确定的,也可能是不确定的或相对确定的,但由于过于笼统,在应用上存在一定的模糊性,带来适用上的不便,需要交给权威人士(比如法官)进行解释。比如,如果法律允许在“紧急情况”下可以采取这样或那样的措施,这里的“假定”就是绝对不确定的,这是因为,什么时候会出现这种情况以及依据什么条件等,对此法律没有明确加以规定,在此情形下,负责执行规则的人有一定的自由裁量权。

在科尔库诺夫看来,假定的决疑术形式和抽象形式之间的区别不适用于处理(处置)。处理包含一个规则、一个命令,而不包含任何其他内容。但我们也可以根据所含命令的确定程度来区分几种“处理”:即,它们可能是绝对确定的、绝对不确定的或相对确定的。在绝对确定的处理中,命令是一个绝对规则。执行它的人没有自由裁量权。例如,处理规定某个汇票失效的日期,或表明长子为王位继承人。这些都是明确的命令,没有给执行它们的人留下任何选择的余地。而留待适用规则的人自由裁量其适用还是根本不适用的情形就是不确定的处理(命令)形式。只能确定主管当局或有关人员可以选择的极端限度,或者,仅限于指出在适用规则时必须作出选择的几种措施,这两种情形则是相对确定的处理形式。

科尔库诺夫在第24节的最后部分讨论了刑法的结构问题。他认为,刑法的所有公式都可以归结为这样一个公式:“任何人如果犯了这样或那样的行为,他将受到这样或那样的惩罚。”每部刑法都由两部分组成:第一部分指出行为,即构成犯罪或不法行为的事实;第二部分是刑罚。此外,在刑法中,第一部分除了说明构成犯罪的事实外,还包括对禁止犯罪行为的另一规则的处理,这就是为什么刑法学家保留第一部分的“处理”一词,而将刑法规则的第二部分称为“制裁”(sanction)。制裁是遵守法律规则的“约束手段”,没有这种约束,规则将成为一纸空文。

科尔库诺夫的论述本来是很清楚的,他讲的“处理”是以“命令”形式存在的“法律后果”(这样,我们也就理解他为何使用“处理”一词),“假定”是这种后果的“适用条件”。如此看来,他所论述的法律规范的结构仅有“假定”和“处理”两个要素。在笔者看来,这两个要素恰好是构成裁判规则的要素,他举的例子也清楚地表明了这一点。不过,当他论述刑法规范的结构时,他的思路有了一点变化,他没有明确说出的一点是:“制裁”(比如刑事处罚或刑罚)其实也是“处理”的一种。相反,他把“处理”置于刑法规范两要素中的第一部分(构成犯罪或不法行为的事实),这反而把问题弄复杂了,原来清晰的思路变得模糊起来。

到了后来,科尔库诺夫的论述不知被哪一位学者“改造成”了“三要素说”,这个“三要素说”被苏联法学界接受为有关法律规范结构的正统解释,并被写进相关的法学教材和著作之中。比如,罗马什金等人主编的《国家与法的理论》第19章第2节有关“法律规范的结构”明确指出:“法律规范通常由三个部分组成:假定、处理和制裁。虽然这种对法律规范结构的理解主要是在适用民法规范中形成的,但也通用于其他法律规范。”阿列克谢耶夫于1981—1982年出版的《法的一般理论》第24章专门讨论“作为法的微观结构”的“法律规范的结构”,并将“法律规范的结构”视为“逻辑性规范的结构”,这个结构包括“假定”“处理”“制裁”三个基本要素:“假定是规范中指明规范生效条件的部分。处理是规范中指明行为规则本身的内容,即指主体产生的法律权利和义务的部分。制裁是规范中指明在不遵守规范时采取措施的部分。”很明显,被改造而成的“三要素说”中的“处理”一词,已经明显地不同于科尔库诺夫的理解。但由于这一改造,“处理”一词的用法也困扰了汉语学界多年,至今有人对这个词的翻译还争论不休。

苏联法学界有关法律规范结构之“三要素说”早在20世纪50年代即被我国法学界照搬过来,直到1978年后仍在法学理论教科书中占主导地位。例如,中国人民大学法律系国家与法律理论教研室于1979年编写的《国家与法的理论》论述“法律规范的逻辑结构”:“作为一种特殊的行为规则的法律规范在逻辑上必然具有假定、处理、制裁三个部分。”1982年出版的高等学校法学教材《法学基础理论》有关“法律规范的结构”再次重复了上述说法,而且特别强调“制裁”作为要素的必要性和重要性。

不过,自从上个世纪80年代中期以来,源自苏联教科书的法律规范结构之“三要素说”也受到我国法学界内部的质疑,它被认为存在着很大的缺陷。主要的批判性意见针对“制裁”要素的看法,认为把“制裁”列为法律规范的必要组成部分这种理解过于偏狭,“既不完全符合事实,也不符合法律规范的发展规律”,它忽略了大量具有奖励、表彰之类的法律后果,而且突出法律的制裁功能,不利于全面执法,也极不利于法治的正确施行。

与此同时,有学者开始提出法律规范结构之“两要素说”。在他们看来,法律规则在逻辑上由“行为模式”和“法律后果”两部分构成。行为模式是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准,可以分为三类:(1)可以这样行为;(2)应该这样行为;(3)不应该这样行为。前者赋予权利,后二者施加义务。“应该”行为模式设定积极的行为义务,“不应该”行为模式设定消极的行为义务。法律后果是指法律对于具有法律意义的行为赋予某种后果,也可以被分为两类:(1)肯定式的法律后果,即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励;(2)否定式的法律后果,即法律不予承认、加以撤销以至制裁。

过后几年,又有一些学者在旧“三要素说”和“两要素说”的基础上提出新“三要素说”,即认为法律规范(法律规则)在逻辑上由三个部分构成:假定、行为模式和法律后果。但近年来,这个新“三要素说”也遭到了理论批判,被认为存在逻辑上不连贯问题(各要素间的不啮合、规则的结构与规则间结构的混淆)和类型简化问题(规则的个别化、行为规则与裁判规则)。

这实际上等于是说,有关法律规范的(逻辑)结构至今仍是一个没有定论的理论问题,值得在法学和逻辑学上再花时间仔细探讨。

二、 主题的必要界定:概念的梳理与辨析

总体上看,有关法律规范的(逻辑)结构的议题是有理论和实践意义的。笔者同意这样一种认识:研究法律规范的结构可以帮助人们发现立法中的缺陷,进一步改善和加强立法工作;而且还可以帮助人们准确地理解法律条文的精神实质和内容,从而正确地适用法律。“那种认为研究法律规范的结构是繁琐哲学的看法,是不恰当的”。

但我们也不得不承认,目前我们所熟悉的这一套有关法律规范的(逻辑)结构的学说从一开始就带有理论认识上的缺陷,其中夹杂着诸多法学概念的混用、论域间的跳跃和逻辑推导上的混乱。

第一个问题是有关“法律规范”概念的认识。这个问题又与“法律规则”和“法律原则”两概念相关,其核心问题在于:法体系(或法律规范体系)是否仅仅由法律规则构成,它是否也包含法律原则?应当说,在科尔库诺夫所处的年代,对于“法律规范”、“法律规则”和“法律原则”这三个概念尚不存在有理论价值的分析。

在《法的一般理论》中,科尔库诺夫像那个时代的其他法学家一样采取惯常的认识方式讨论法律规范和法律规则问题,他们均普遍地认识到:“应当如是的”规则(the rules of that which ought to be)和科学法则(scientific laws)之间存在着本质的区别。法律规则不是确认一系列行为、一组现象的统一性的“法则”。法律规则并不是在这些行为的重复和定期复制中实现的,其不是确认一系列行为、一组现象的统一性的“法则”,而是以规范的形式“指明行为方向、且为了达到这样或那样的愿望目的而必须被遵循”。这些规则依赖于所计划的目的之性质而具有“规范”的总称。在此意义上,“法律规范”(juridical norms/legal norms)不过是“法律规则”(juridical rules/legal rules)的代名词。

在科尔库诺夫之后,汉斯·凯尔森仍然沿着这一论述路线来讨论“法律规范”和“法律规则”的关系,但他的分析也还有其独特性。他指出:法律规范是规定性的(prescriptive),法律规则却是描述(叙述)性的(descriptive)。后者是在描述(叙述)意义上使用的,这一点很重要。“如果称法律为'规则’,那就一定要强调指出法律规则(legal rules)实质上不同于其他规则,尤其是不同于那些体现为(物理学意义上的)自然法则(laws of nature)的规则。自然法则是关于事物的实际过程的讲法,而法律规则则是对人的行为的规定。自然法则是描述自然事件实际上如何发生以及这些事件为什么发生的规则;那就是说什么是它们的原因。法律规则只指人的行为;它们讲人们应当如何行为,而不讲人们的实际行为及其原因。为了防止(对法律性质)误解起见,因此在这里最好不用'规则’这一术语,而将法律称为规范。”此外,在凯尔森看来,“规则”一词含有某种“一般”的内涵,法律经常被人解释为“一般规则”或“一般规范”。但法律并不只是由“一般规范”(general norm)构成,它们也包含“个别规范”(individual norm),即:“它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次。这样的规范之所以是'法律’,就因为它们是整个法律秩序的组成部分。”显然,若按照凯尔森的理解,法律规范也包含“个别规范”,那么,法律规范与法律规则之间就不能画等号。换言之,在凯尔森的理论中,法律规范是一个上位概念,法律规则只是法律规范的一种类型,即“一般规范”,法律规范的另一类型就是“个别规范”。在欧洲大陆法学中,学者们往往把前一种意义的法律规范(法律规则)归在“客观法”(objective law)或“客观意义的法”(law in the objective sense)项下讨论。

对于法律规范(法律规则)问题,哈特(Herbert L.A. Hart,1907—1992)的理论认识是很重要的。他在论述“法律的要素”中注意到两种相关但不同类型的规则:一种类型是基本的或初级的规则(primary rules),另一类型是次级的规则(secondary rules)。第一种类型的规则科以义务;第二种类型的规则授予权力(包括公共的或私人的权力)。科以义务的规则规范的对象是人们具体的行为或变动;授予权力的规则的运作方式不只是导致了具体的行为或变动的规则,也产生了责任或义务的创设或改变的规定。法律实际上就是这两种规则的结合。

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[英]H.L.A.哈特:《法律的概念》(第二版)

许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版

不过,哈特有关“次级的规则”(承认规则、变更规则和裁判规则)的讨论非常复杂,其中杂糅着(初级的)规则的效力鉴别与确认、规则的引入与废止、裁判者及其遵循的程序的规则指定等等不同维度的主题探讨。这些主题无助于我们此处对于法律规范的结构之简化认识(当然,哈特理论的拥趸者们会说,哈特有关两种规则结合的学说本来就不是用来讨论法律规范的结构问题的,如此生硬搭接此不同主题本身实际上是对其理论价值的贬损,笔者亦持相同意见)。如果一定要将哈特的理论纳入本主题之范围,那么,初级的规则的要素构成还是可以作为“法律规范的结构”问题来讨论的,因为哈特有关这一部分的论述,与科尔库诺夫、凯尔森等人所关注的法律规范及其结构问题实际上可以建立起主题上的联结。

1967年,罗纳德·M.德沃金(Ronald M. Dworkin,1931—2013)对哈特版实证主义提出批评,认为把法律描绘成一幅规则体系的图画太过简单,应从这一规则模式中解脱出来,建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式,即,“法律”同时包括规则和原则,后者是“更高级的法律”,乃“关于一个法律规则的一个规则”。与规则相比,原则只是没有规定具体的适用条件,不能直接决定案件的结果,但并不能因此否认其作为一般法律规范的重要性和必要性。德沃金的原则理论得到学界广泛关注和支持,后来甚至有学者撰文讨论“法律原则的逻辑结构”。

德沃金以及其他学者(比如,罗伯特·阿列克西)所论述的法律原则可以看作是“一般法律规范”项下的一个子类。但它本身不直接规定人们在一定条件下“可以”、“应当”、“必须”或者“不得”如何行为,也不直接规定在什么样的行为构成要件成立时应给予什么样的法律后果。在此意义上,法律原则与法律规则是两种性质上独立的规范类型。或者说,法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或“证成性理由”,是法律规则创设、适用的评价—确认规范或者证成规范。

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舒国滢:《法哲学沉思录》(增订注释版)

广西师范大学出版社21年20版

因此,这个规范类型的逻辑结构(如果有的话)当然不同于规定在一定条件下如何行为及违反该行为命令时如何受到制裁的规范之逻辑结构。而由科尔库诺夫以来所讨论的所谓“法律规范的结构”,既不是(凯尔森意义上的)“个别(法律)规范”的结构,也不是“法律原则”的结构,而是“一般法律规范”项下的“法律规则”的逻辑结构。

如果我们对于上述一点不再存有异议,那么接下来要讨论的就是“法律制裁”作为法律规范的要素问题。这里必须再次申明:科尔库诺夫在《法的一般理论》第2编第1章第24节有关“法律规范的要素”的论述中并没有明确提出所谓“三要素说”,他在此节重点分析的是“假定”和“处理”(命令)两个要素,而“制裁”(处罚)只是被作为“刑法规范的要素”来专门探讨的。后来的苏联法学界以及我国法理学界所持的“三要素说”中将“制裁”作为必备的第三要素,大概都受到了“如果……则……否则”这一法律规范要素之逻辑联结公式(法律规范的语句表达模式)的影响:“如果……”显示“假定”,“则……”表明“处理”,“否则……”联结“制裁”(实际上,这个逻辑联结公式是成问题的,此为后话)。也就是说,在“三要素说”看来,制裁始终是作为“如果……则”这一规范联结结构之必不可少的保护因素出现的。

汉斯·凯尔森在《法与国家的一般理论》中也强调每一个独立的规范都是一个制裁性规范。在他看来,仅仅规定权利或者义务的规范都不是真正的规范或独立的规范,它们要么不过是“推动制裁的法律上的可能性”和“一种特定的法律技术”,要么只是规定制裁的规范的适用条件,即违反了法律义务就会产生“不法行为”(delict),而“不法行为”则是法律秩序赋予制裁的条件:“如果行为具有刑事制裁的后果,它便是一个刑事不法行为;如果具有民事制裁的后果,则便是民事不法行为。”

与苏联法学界以及我国法理学界所持的“三要素说”相比,凯尔森在有关法律规范结构的论述上有一个特殊的理论贡献,他清晰地揭示了“不法行为”作为“构成法律规范内容”的一个关键要素与“三要素说”中的“处理”(规定权利和义务的规范部分)以及作为法律后果之“制裁”之间的逻辑关系,从而提出:“否则……”(确切地说,在凯尔森那里,这个表达式应改写为“若非……则”)所联结的其实不过是“不法行为→制裁”作为“主要规范”(也被其称为“唯一真正的法律规范”)的结构。他坚信这个规范结构不仅可以用来解释刑法规范,而且可以用来解释民法规范和其他法律规范。

然而,凯尔森提出的有关“主要规范”的结构,特别是有关法律制裁的理论,遭到哈特釜底抽薪式的批判。哈特指出:凯尔森的这个理论目的在于发现隐藏在一般形式和语言中被模糊掉的真实而统一的法律本质。即,企图将法律规则显然相异的多样性,化约为一个单一形式,并宣称此单一形式可以表现法律的真正本质(quintessence),将制裁作为核心的重要要素。但它们“扭曲了不同类型的法律规则所具有之不同的社会功能”。法律的这种主要功能是:在法院之外,法律以各式各样的方式被用来控制、引导和计划我们的生活。比如,在英国订立遗嘱的时候,关于见证人的人数,我们可能“遵从”或不遵从《遗嘱法》第九条的规定。如果我们未遵从该规定,我们所立之遗嘱并非“有效”创设权利和义务的遗嘱;这个遗嘱是“无效”的,不具有法律“强制力”或“效果”。然而,虽然这个遗嘱无效,我们未遵从该法律条款这件事,却不是对任何义务的“违反”,也不是“违规”。在这里,将“无效作为一种制裁”是不成立的。

凯尔森将“不法行为→制裁”规范(“若非……则”)作为“主要规范”看待,这个思路本身是值得重视的,但他对这一规范的理解和运用无疑又是狭窄化的。实际上,从根本上看,他所讲的“主要规范”就是我们现在经常谈论的所谓“裁判规范”(或“裁判规则”)。但是,若将凯尔森的“不法行为→制裁”规范简单等同于“裁判规范”(或“裁判规则”),显然是很不适当的。在笔者看来,“不法行为→制裁”规范只是“裁判规范”(或“裁判规则”)项下的一个子类。

在法学上,法律到底是行为规范(行为规则)还是裁判规范(裁判规则)的争论已久,但学者们对此所持的知识兴趣是完全不同的。笼统地说,持行为规范(行为规则)说的人认为,法律是由针对行为人所制定的一套法律规范构成的,所以,法律应尽可能以行为人能够听得懂的“日常语言”表述;而持裁判规范(裁判规则)说的人认为,法律是对国家的执法者(特别是作为裁判者的法官)施加的裁判命令,故此应以法律职业共同体内部通行的专业语言(所谓“法言法语”)加以表述。这种认识上的分歧也影响到19世纪欧洲国家的法典编纂,比如,《拿破仑法典》(法国民法典)秉承拿破仑使民众通晓法典之意旨而在表述上生动明朗、浅显易懂,甚至被誉为“出色的法国文学作品”。比较而言,《德国民法典》则是19世纪德国“学说汇纂学派”之深邃、精确和抽象学说的产物,被称为“写入法律条文的温德沙伊德《学说汇纂法教科书》”。

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舒国滢:《法学的知识谱系》

商务印书馆年2020版

欧根·埃利希(Eugen Ehrlich,1862—1922)以比较独特的视角论述过裁判规范(Entscheidungsnorm)与行为规范(Normendes Handelns)以及行为规则(Regel des Handelns)。他指出:从法官的观点出发,法律是法官据以必须对呈现面前的法律争议进行裁决的规则。不过,据以裁决法律争议的法律规范,即裁判规范,仅仅是具有有限职能和有限目的之法律规范的一个亚种。它们主要不是一种为在日常生活中活动的人设定的规则,而是属于担当执法之责的国家机关(法院和其他执法机关)的规则。因此,它们表现为一种特殊种类的法律规范,不同于包含一般行为规则的法律规范。另一方面,法律又必须是人们据以行为和活动的规则,即普罗大众的行为规则,它们不同于国家的强制规范,它们作为“社会之法”,作为“活的法律”,才会在社会中真正起作用。因此,将裁判规范直接作为人们据以应当行为的规则,是一个完全无法接受的推定。

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[奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》

舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版

欧根·埃利希的论述原本不是用来解释法律规范之结构的,但这个论述在法律规范结构之认识上提出裁判规范(裁判规则)与行为规范(行为规则)二分,强调二者均属于法律规范(按照上文的分类,这里的“法律规范”确切是指“一般法律规范”项下的“法律规则”),这一点仍是值得我们重视的。如果我们沿着这一概念思维框架继续分类,把“法律规则”项下再区分出“行为规则”和“裁判规则”,那么就可以解决传统的“三要素说”以及后来的“两要素说”所讲的诸要素之间“逻辑不通”(即无论“假定—处理—制裁”还是“行为模式—法律后果”都不能从中建立起有效的逻辑联系,无法进行逻辑推导)的认识难题。

三、 法律规则之“四要素”:一种可能的逻辑刻画

行文至此,我们就来到了如何认识“法律规则的逻辑结构”的重要之点,当然这也可能是众多认识分歧的拐点。

笔者曾经在《法哲学沉思录》中指出:“在逻辑结构上,法律规则乃行为规则与裁判规则的结合。”法律指示行为人应如何行为的规则,称为“行为规则”;法律指示裁判者(法官)在行为人实际怎样行为时应如何归结其法律后果的规则,称为“裁判规则”。

如此看来,一个完整的法律规则在逻辑上应当包含4个要素,即“行为条件”(即传统“三要素说”中的“假定”)、“行为命令”(“三要素说”中的“处理”,“两要素说”中的“行为模式”)、“行为构成要件”和“法律后果”。

具体而言,“行为条件”是指行为人的行为要求条件,包括行为人的资格构成和行为的情景条件等。这里没有袭用传统的“假定”一词,主要出于两个考虑:一是“假定”在教科书中基本上是指“规则适用条件”,其指代不明;二是在语句中,“行为构成要件”也可能以“假定”的句式(if-then)表达,不同的“假定”之间很容易混淆。“行为命令”是针对行为人的“行为条件”作为限定前提而提出的行为要求,有“应为”(在一定的行为条件下,人们“应当或必须这样行为”)、“勿为”(在一定的行为条件下,人们“禁止或不准这样行为”)和“可为”(在一定的行为条件下,人们“可以这样行为”)三类,这三类命令(要求)有时也被视为对行为人之“权利”(可为)和“义务”(应为和勿为)的规则规定。在(道义)逻辑语句中,它们也往往被描述为“许可”(Permission/可为)、“命令”(Obligation/应为)和“禁止”(Forbiddenness/勿为)等句式。本文采用“行为命令”,而放弃使用“三要素说”中的“处理”和“两要素说”中的“行为模式”概念,乃因为“处理”一词在汉语中语义模糊,而“行为模式”更像是一个社会学上描述行为事实特征(形态)的用语,它们均不能很恰当地表达“行为命令”的规范性意义。“行为构成要件”(Tatbestand)是法律规则中规定作为“事实存在的”(faktisch gegeben)人的行为(事实行为)或者某种事件(事态/state of affairs)的范型(案型,或者“事实范型”),

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舒国滢、王夏昊、梁迎修等:

《法学方法论问题研究》

 中国政法大学出版社 2007年版

比如民法中规定的“故意侵害他人”“不可抗力”,刑法中规定的“故意杀人”,等等。“法律后果”是指法律规则中规定存在符合“行为构成要件”的行为时行为人应承担的规范结果部分,包括肯定式的法律后果(合法后果,比如对人们行为的确认、保护、许可或奖励)和否定式的法律后果(违法后果,比如对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求承担恢复原状、补偿等责任)。

应当看到,无论是“三要素说”,还是“两要素说”,均忽略了“行为构成要件”这个要素,以至于这些学说均没有能够做到在法律规则各个构成部分(要素)之间建立有效的“逻辑联结”。比如,上文提及的“三要素”中的“如果……则……否则”这一逻辑联结公式直接跳过“行为构成要件”,其结果又不得不用“如果……则”逻辑式(“逻辑性规范”)来联结“假定”“处理”“制裁”三要素,进而分出两个类型的“命令性规范”,即“调整性规范”和“保护性规范”。调整性规范的逻辑式(“如果……则”)联结的是“假定”和“处理”;保护性规范的逻辑式(“如果……则”)联结的是“假定”和“制裁”。我们仔细研究,就会发现问题:如果说调整性规范的两个要素之逻辑联结尚且成立的话,那么保护性规范的两个要素之逻辑联结简直就是混乱不堪了。原因在于:“如果……则”之逻辑式不可能直接联结“假定”和“制裁”。上文已经阐明:按照凯尔森的理解,“制裁”所联结的“要素”只能是“不法行为”。故此,如果说“保护性规范”这个提法尚有价值的话,那么按照其内在逻辑,所联结的要素就应当是“不法行为”和“制裁”。而这里的“不法行为”其实不过是经过“行为构成要件”之规范评价—判断—描述而形成的一个特殊的行为类别而已。

由此可以看出:正是“行为构成要件”要素才是我们认识“行为命令”(“处理”/“行为模式”)与“法律后果”之间逻辑关系的关键所在。

“行为构成要件”是法律规则站在裁判者角度来规范评价、判断与描述人们的事实行为(实际行为)而设定的一个规范“案型”:人们的事实行为不是“行为构成要件”本身(在规范评价、判断与描述上,人之行为的纯粹事实特征如行为规律、习性等等只有在其也属“行为构成要件”[案型]中设定的“行为之规范特征”时才是重要的,这里,“行为构成要件”中的“行为之规范特征”不同于实际行为的纯粹事实特征),但因为它有可能受到法律之评价、判断与描述,比如,某个人的事实行为被法律视为应与某种“法律后果”相联结的行为(按照凯尔森的说法,在逻辑上,人的行为作为法律后果的“条件”,与后果之间具有“归属关系”),

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[奥]凯尔森:《纯粹法理论》

张书友译,中国法制出版社 2008 年版

那么其同时也就是被评判为“符合”法律规范规定的“行为构成要件”的行为,这样,“行为构成要件”就作为评价、判断、描述人们的实际行为(已行行为)的规范依据(案型),它们(“事实行为”与“行为构成要件”)之间就存在着(逻辑上的)涵摄(subsumption)关系。比如,“某甲杀害某乙”符合我国刑法第232条规定的“故意杀人”的“案型”(行为构成要件),实际上是说:裁判者(法官)可以通过“故意杀人”这个案型的诸要件(比如“故意”“非法”“剥夺他人生命”)来一一评价、判断、描述“某甲杀害某乙”行为之诸特征,从而将它判定为“故意杀人(罪)”。在这里,“某甲杀害某乙”是事实行为,刑法第232条规定的“故意杀人”是“行为构成要件”。事实行为是一个纯粹描述性表述,行为构成要件则是一个对行为进行规范评价、判断和描述的标准“模型”(范型),它以规范评价与判断的方式来描述人类行为的规范特征。在此意义上,一个实际的人类行为(事实行为),因为受到法律的规定,并且通过法律规范中的行为构成要件之评价—判断—描述过程,就可能成为一个“法律行为”。所以,人类的行为成为法律规范规定的内容,受到法律规范中的“行为构成要件”的评价、判断与描述。这就是“行为构成要件”的规范意义。

从裁判规则规定的角度看,“行为构成要件”本身谈不上是“不法的”,或者“合法的”,它只是与法律后果具有规范上的“归属”关系的条件。但由于受“行为构成要件”评价、判断与描述的事实行为所联结的“法律后果”在性质上存在差异(例如,制裁与奖励作为法律后果的性质有分别:前者是否定式的后果/违法后果,后者是肯定式的后果/合法后果),这反过来证明“行为构成要件”中含有评价、判断行为的肯定性(合法)标准和否定性(违法)标准,比如:把“故意杀人”归为应受制裁的“不法行为”,即意味着:该行为在刑法上是应受禁止的;或者,把“无偿赠与”归为“合法行为”,意味着:该行为在法律(民法)上是应予允许的(“可以这样行为”)。由此,我们根据“行为构成要件”就可以逆向推导出行为规则中的“行为条件”和“行为命令”。“故意杀人”之“不法”乃在于其不符合刑法规范本身含有的“禁止故意杀人”之行为命令(其实,即使实在的刑法条文里面没有明确规定行为命令的条款,这样的行为命令仍然是内嵌在刑法[裁判]规范之中的,它们构成了“行为构成要件”评价行为的先在前提或解释性预设);相应地,“无偿赠与”之“合法”,在于其符合“自然人可以……将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人”之规定(《中华人民共和国民法典》第1133条第3款)。从“行为构成要件”逆推“行为命令”,其中的逻辑关系是很清楚的,在道理上也是讲得通的:凡在裁判规则之“行为构成要件”中应受否定评价、判断并联结否定式后果的行为,必定是违反(或不符合)行为规则之行为命令的行为(这个时候的已行行为具有被禁止性,不被认可,或者无效);反之,凡在裁判规则之“行为构成要件”中应受肯定评价、判断并联结肯定式后果的行为,必定是符合(或不违反)行为规则之行为命令的行为(此时的已行行为是被允许的,被认可的)。

这样,我们就在“行为条件”“行为命令”“行为构成要件”和“法律后果”4个要素之间建立起一个两规则(行为规则和裁判规则)的结构方式,它们均采取“若(如果)……则(那么)……”结构之假言条件句,即主句和从句构成的复合句式,其所表达的是一种由两个支命题构成的复合命题,具有假言条件性, “若(如果)……”表达的是假言规范命题的“前件”(行为条件或行为构成要件),“则(那么)……”表达的是假言规范命题的“后件”(行为命令或者法律后果)。在这种表达式中,假言规范命题的“前件”与“后件”所表述的支命题之间有规范逻辑上(限定或者归属)的关系:“若A,则应当B”(其中,“A”表示“前件”,“B”表示“后件”)。其“肯定前件”的有效式为:“有A,所以应当有B”;其“否定后件”的有效式为:“没有B,所以不应当有A”。在此意义上,它们的有效推理式属于“道义/规范肯定前件式”(the deontic/norm modus ponens),其构成规范逻辑或道义逻辑研究的主题。

不过,应当看到:在逻辑上,假言规范命题不是经典逻辑上的假言命题,规范逻辑或道义逻辑处理不了只有经典逻辑才能处理的假言命题之真值(真假)性问题。故此,假言规范命题的“前件”与“后件”之间不能视为(经典逻辑)假言命题意义上的“蕴含”(implication/entailment)关系。这个问题涉及“何为逻辑”“命题可否不具有真值(真假)性”等等逻辑上重大难题(比如,有关道义逻辑上的“约根森困境”)的辨析,对此,一两句话很难把其中的问题讲清楚,这里亦不拟进一步展开详述。但无论如何,假言规范命题的“前件”与“后件”之间的关系问题理应得到逻辑(特别是规范逻辑或道义逻辑)上的探讨和描述。据此,我们尝试着用规范逻辑或道义逻辑的描述方式来刻画法律规则诸要素的联结方式。

具体而言,行为规则联结“行为条件”“行为命令”两要素,其采取的表达式为:“若……,则行为人应当(或不得或可以)如何行为。”其所规定的是:行为人在一定的情境条件下“应当”做出一定的行为,“不得”(禁止)做出一定的行为,或者“可以”做出一定的行为。比如,我国《民法典》第1151条规定:“存有遗产的人,应当妥善保管遗产,任何组织或者个人不得侵吞或者争抢。”这里,行为规则的假言条件句,也是主句和从句构成的复合句式:从句的支命题“若(如果)……”表达的是“行为条件”,主句的支命题“应当(或不得或可以)如何行为”表达的是“行为命令”。在这两个支命题之间存在着一种(行为条件与行为命令之间的)规范上的“限定”关系(行为条件“限定”行为命令,即:有什么样的行为条件,则应当有什么样的行为命令[“应为”“勿为”或“可为”]。但这种规范上的“限定”关系不是规范上的“归属”关系,因为行为命令不是“法律后果”,“行为条件”是应然的“行为命令”的限定条件,而不是“法律后果”的归属条件)。如果这里以“H”表示“行为条件”,“→”符号表示“限定关系”的“关系词”,以“OT”表示“行为命令”(其中,“O”表示“应当”,“T”表示“行为”),那么,就可以得出行为规则两要素结构的简单逻辑表达式,即:

H→OT

如果我们意图继续用较为完整的逻辑语言来刻画之,则可以采取下列表达式,此即行为规则的“一般图式”:

(x)(H(x)→OT(x))

这个逻辑表达式的意思是说:任何人((x)),当其在一定的情境和条件中(H(x)),“应当”“不得”或“可以”做出一定的行为(OT(x))。比如,前述《民法典》第1151条的规定,代入上面那个逻辑表达式,就可以改写成两个句子:

I:任何若→应当妥善保管遗产

II:任何对“→不得侵吞或者争抢

我们采取冯·赖特(Georg Henrik von Wright,1916—2003)创建的道义逻辑系统,将“许可”(Permission)、“命令”(Obligation)和“禁止”(Forbiddenness)等逻辑算子统一用“O—表达式”(O—语句/命令—语句)表达:“应为”(“应当/必须这样行为”)刻画为“OT”(读为:应当做行为T);“勿为”(“禁止或不准这样行为”)则为“OT”的否定,记为“O┒T”(读为:应当不做行为T,或者:应当禁止做行为T);“可为”(“可以这样行为”)则为“O┒T”的否定,记为“O┒┒T”(读为:应当不禁止做行为T,或者可以做行为T)。据此,我们就可以把行为规则中的三种行为命令——“应为”命令、“勿为”命令和“可为”命令连同它们各自的“行为条件”(“H0”表示“应为”命令的行为条件,“Hf”表示“勿为”命令的行为条件,“Hp”表示“可为”命令的行为条件)分别表述为:

I. “应为”命令:(x)(HO(x)→OT(x))

II. “勿为”命令:∀(x)(Hf(x)→O┒T(x))

III. “可为”命令:∀(x)(Hp(x)→O┒┒T(x))

我们接着来讨论裁判规则的性质以及相关要素的逻辑联结方式。应当看到,裁判规则不是行为规则,它不直接调整行为人的行为,不规定行为人“应当”、“不得”或“可以”如何行为,因而也不直接干预或型塑人们之间的社会生活。但它可以通过自身规则的构成性质来确认、保护已然存在的社会生活或者恢复、修补已被违法者所破坏了的社会生活。通过这种方式,它也可以鉴别行为规则的性质,判断什么样的行为规则是法律规范(规则),什么样的行为规则不是法律规范(规则)。故此,在笔者看来,裁判规则是法律规则中更为重要的部分。法律不能单单被看作是行为规则体系,它必然包含裁判规则。行为规则并不能单独说明法律的独特性质。仅有行为规则,若无法律后果的规定,并不能构成一个完整的法律规范(规则);而有裁判规则,即使法条中没有明确规定行为规则,也可以根据逻辑来推导出行为规则,从而展现一个完整的法律规则。行为规则本身不能将不同的社会规范(道德规范、法律规范、宗教规范和习俗规范等)区别开来。而只有裁判规则,才能将法律与其他社会规范加以区分。尽管其他社会规范可以规定与法律规则相同的行为规则,然而法律以外的其他社会规范均不得规定只有法律才能加以规定的裁判规则。离开裁判规则,一切法律都是不完整的,甚至会失去了其应有的本性。

如上所述,裁判规则和行为规则直接指示的主体有所不同。行为规则直接指示行为人应如何行为,裁判规则直接指示国家的法院或其他裁判机关(就行为人的行为及其后果)如何裁判。国家的法院或其他裁判机关是裁判规则的适用者,它们负有义务实施裁判规则。法院或其他裁判机关适用法律的主要方式就是“司法三段论”(Justizsyllogismus),即:把裁判规则的规定作为“司法三段论”的“大前提”,把特定的案件事实作为其“小前提”进行逻辑推理,推导出(案件判决的)结论。

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[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》

黄家镇译,商务印书馆年2020版

这里,我们同样尝试着用规范逻辑或道义逻辑的描述方式来刻画作为“司法三段论”大前提的裁判规则中诸要素的联结方式。在逻辑上,裁判规则是典型的具有假言规范命题“前件”与“后件”之间规范上“归属”关系的规则(如上所述,行为规则是具有假言规范命题“前件”与“后件”之间在规范上的“限定”[约束]关系的规则)。它联结“行为构成要件”和“法律后果”两要素,所规定的是:行为人在做出一定的(事实)行为时,应得到“确认”“保护”“许可”“奖励”或者“制裁”“不予保护”“撤销”“停止”“要求承担恢复原状、补偿等责任”的后果。其采取的表达式为:“以……行为的,则……”。比如,我国《民法通则》第15条:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”《物权法》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”在这些法条中,假言条件句的从句“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的”和“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的”所表达的是“行为构成要件”,主句“经常居住地视为住所”和“不发生物权效力”所表达的是“法律后果”。在这两个句子表述的支命题之间存在着一种(行为构成要件与法律后果之间的)规范上的“归属”关系。如果这里以“T”表示“行为构成要件”,“→”符号表示“归属关系”的“关系词”,以“OR”表示“法律后果”(其中,“O”表示“应当”,“R”表示“后果”),那么,就可以得出裁判规则两要素结构的简单逻辑表达式,即:

T→OR

我们继续用更为精确的逻辑语言来刻画,则可以得出裁判规则的“一般图式”:

(x)(T(x)→OR(x))

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[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》

舒国滢译,商务印书馆年2020版

这个逻辑表达式是指:任何人(∀(x)),当其实施一定的行为(T(x)),应当获得法律后果(OR(x))。比如,前述《物权法》第20条的规定,代入上面那个逻辑表达式,就可以写成:

→O

在法律条文中,裁判规则中“行为构成要件”这个要素有时表述的内容是比较复杂的,其中可能有不同行为主体的“行为构成要件”,它们联结行为规则中不同主体的行为命令(比如《民法典》1151条有关“存有遗产的人”和“任何组织或者个人”的行为命令)。这个要素甚至还可能包含纯粹作为“免责”条件的“事件”(如有关“不可抗力”)的规定。对于不同行为主体的“行为构成要件”以及有关“事件”的规定,需要一一分解来进行逻辑分析,找到其中的逻辑联结方式。

当然,在法律中也不乏“行为规则”和“裁判规则”所规定的为同一行为主体(同一行为人)的条文,比如,《民法典》第1151条:“遗产管理人应当依法履行职责,因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的,应当承担民事责任。”在该条文中,“遗产管理人应当依法履行职责”是有关遗产管理人之“行为规则”的规定;“因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的,应当承担民事责任”是有关遗产管理人之“裁判规则”的规定。该条文实际上表述了一个有关“同一行为主体”(同一行为人)之行为要求和法律后果的比较完整的法律规则,确切地说,该条文表述的法律规则结构是:其行为规则结构为“行为条件”(“管理遗产”)→“应为”命令(“应当依法履行职责”),其裁判规则的结构为“行为构成要件”(“故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害”)→“否定式法律后果”(“承担民事责任”)。

由此,我们可以看出,“裁判规则”与“行为规则”是相互关联的:行为规则是裁判规则的证成规则,裁判规则是行为规则的识别规则。在逻辑上,这两个规则之间是可以相互推导的,即:从行为规则可以推导出裁判规则,从裁判规则也可以推导出行为规则。

如果我们用逻辑符号“├”把同一行为主体(同一行为人)的“行为规则”和“裁判规则”进行统一的逻辑刻画,那么就可以把其中的4个要素连接成一个完整的法律规则的“一般图式”:

(x){(H(x)→OT(x))├(T(x)→OR(x))}

如上所述,在这里,T所描述的是与OT之间相关联的(事实)行为:T是“符合”(不违反)OT的行为,即T=OT(读作:“做行为T”等于“应当做行为T”,包括“应当不做或禁止做行为T”和“可以做行为T”,故称Tc);T也可能是“不符合”(违反)OT的行为,这个时候,┒T=┒OT(读作:“做行为┒T”等于“做了不是应当做的行为T”,故称┒T)。符号“├”表示“裁判规则”与“行为规则”存在推导(推论)关系,意思是:“H(x)→OT(x)推导出T(x)→OR(x)”,或者,“T(x)→OR(x)由H(x)→OT(x)推导出”。

当然,如果这里的OT仅仅指“应为”命令和“勿为”命令,暂且不涉及“可为”命令(符合与不符合“可为”命令的T的情形比较复杂一些,可单独作为一个研究主题,限于篇幅,这里不拟对此做逻辑刻画),那么“符合”(不违反)OT的行为T又可分为:(1)“符合'应为’命令的行为T”(表述为:“To=T↔OT”,读作:“做了T,且等同于OT”)。比如,法律要求“赡养父母”(OT),行为人做出了赡养行为(T);(2)“符合'勿为’命令的行为T”(表述为:“Tf=F↔O┒T”,读作:“做了F,且等同于O┒T”)。比如,法律规定“不得盗窃”(O┒T),行为人没有做出盗窃行为(F)。作为具有规范上“归属”关系的条件,To和Tf分别对应两类“肯定式法律后果”。

此外,我们也可将“不符合”(违反)OT的行为┒T(┒OT)称为“反义务行为”(Contrary-to-Duty Acts),其又可根据“不符合”(违反)“应为”命令和“不符合”(违反)“勿为”命令,分为“反作为义务的行为”和“反不作为义务的行为”。此时若┒T是与“勿为”命令相反的积极行为(作为),那它就是“反不作为义务的行为”(表述为“┒To=┒O┒T”,其中,“┒To”读作“不符合或违反不作为义务的行为T”,“┒O┒T”读作“不符合应当不做T”);若┒T是与“应为”命令相反的消极行为(不作为),那它就是“反作为义务的行为”(表述为“┒Tf=┒OT”,这里的“┒OT”读作“不符合应当做T”)。作为归属条件,┒To和┒Tf分别对应两类“否定式法律后果”。

这样,如果我们用“OR”表示“肯定式法律后果”,用“ORo”表示以To(“符合'应为’的行为T”)作为归属条件的“肯定式法律后果”,用“ORf”表示以Tf(“符合'勿为’的行为T”)作为归属条件的“肯定式法律后果”,用“O┒R”表示“否定式法律后果”,用“O┒Ro”表示以┒To(“反不作为义务的行为”)作为归属条件的“否定式法律后果”,用“O┒Rf”表示以┒Tf(“反作为义务的行为”)作为归属条件的“否定式法律后果”,用“├”来联结“裁判规则”与“行为规则”,那么,以上述法律规则的“一般图式”为基础,再可将法律规则的诸要素联结为6个逻辑表达式:

I.第一式(标准肯定式):(x){(H(x)→OT(x)├(Tc(x)→OR(x))}

II.第二式(To条件肯定式):(x){(Ho(x)→OT(x))├(To(x)→ORo(x))}

III.第三式(Tf条件肯定式):(x){(Hf(x)→O┒T(x))├(Tf(x)→ORf(x))}

IV.第四式(标准否定式):(x){(H(x)→OT(x))├(┒T(x)→O┒R(x))}

V.第五式(┒To条件否定式):(x){(Hf(x)→O┒T(x))├(┒To(x)→O┒Ro(x))}

VI.第六式(┒Tf条件否定式):(x){(Ho(x)→OT(x))├(┒Tf(x)→O┒Rf(x))}

法律规则的这6个逻辑表达式并没有穷尽所有的法律规则的逻辑结构的刻画。诚如上述,在法律规定上,法律规则的诸要素的表述是非常复杂的、多样的。这里展现的只是法律规则的“标准结构”,即法律规定的“同一行为主体”(同一行为人)之“行为条件”“行为命令”“行为构成要件”和“法律后果”4个要素之间的结构方式,对于法律中规定的不同行为主体(不同行为人)的行为规则和裁判规则尚未做更多的分析和描述,而且,对于“授权性规则”(“可为”的行为规则和裁判规则)的结构也没有来得及做完全的逻辑刻画。尽管如此,笔者相信,无论多么复杂的法律条文规定,如果我们要对它们做逻辑结构分析,均可先找出规范的主体,把有关主体的规定一一化简为“同一行为主体”(同一行为人)之“行为条件”“行为命令”“行为构成要件”和“法律后果”的“标准结构”模式,然后一一按照行为主体(行为人)及其行为的类型分别刻画,就可以揭示其中诸要素的联结方式。

行文至此,有一点需要再次强调:从立法条文的表述和编纂角度看,一切法律规则均可采取“裁判规则”的形式,即:行为规则可以不用表述为法律条文,它们的内容完全可以被“转化”为“裁判规则”。在此意义上,“裁判规则”可以“吸收”行为规则,使“行为规则”在条文表述上完全隐而不现。比如,《中华人民共和国民法典》第1151条有关“存有遗产的人,应当妥善保管遗产,任何组织或者个人不得侵吞或者争抢”的规定完全可以换一种表达,采取“裁判规则”的表述形式:“存有遗产的人,没有妥善保管遗产的,任何组织或者个人侵吞或者争抢遗产的,应当承担民事责任”。从历史与实践的角度看,裁判规则“吸收”行为规则式的规范表达,符合上文提及的19世纪德国“学说汇纂学派”的“法学理想”(即,试图把法律体系建构为“严格的数学公理”体系,以实现“法律公理体系之梦”),而且确实也有利于法律规则的适用,即,有利于法官和其他执行法律者把裁判规则的规定作为“司法三段论”的“大前提”进行逻辑推理。

但我们不能据此而想当然地认为,裁判规则在表述上对行为规则进行技术性“吸收”,就可以据此抹杀或“吞噬”行为规则,使其完全不存在,或者使之完全失去本体论意义的“存在”。即使法律条文一律采取裁判规则的方式表达(这种做法本身在法学界内部具有高度的实践争议和理论争议,曾遭致一些法律学者的抨击),也不能因此否认这些不表述行为规则的条文仍然是内嵌着行为规则的。而且,我们也不能把行为规则与裁判规则之间的逻辑关系简单地看作是“法律规范之间的逻辑关系或逻辑结构”,尤其是不能把它们之间的关系看作是不同法律规范(比如,法律规则和法律原则,相互冲突的法律规则以及上位规则与下位规则)之间的“外部关系”,而应从法律规则内部结构(构成)意义上去观察和分析它们之间的关系。

四、 简要的结论

总结本文的考察,有以下几个核心论点:(1)不能笼统地谈论法律规范的逻辑结构,在“法律规范”这个属概念之下,尚包括“特殊法律规范”、“一般法律规范”、“法律规则”和“法律原则”等等的种概念。在法学上,无论“三要素说”还是“两要素说”所讨论的主题其实均为“法律规则的逻辑结构”问题,不涉及其他法律规范之类别(比如,法律原则)的逻辑结构。(2)苏联法学上的“假定”“处理”“制裁”三要素说在历史发展中已经逐渐失去其(19世纪)原初版本的理论面貌:按照原初版本,“处理”一词本应指法律后果,而不是指“应为”“勿为”“可为”的模式。(3)一个完整的法律规则在逻辑上包含“行为条件”“行为命令”“行为构成要件”和“法律后果”等4个要素,这4个要素又建立起一个两规则(行为规则和裁判规则)间的结构方式。(4)行为规则和裁判规则的联结绝非是它们两者之逻辑式的简单合取,也不是它们之间的可能“吸收”,而呈现为逻辑上的推论(推导)关系:从行为规则可以推导出裁判规则,从裁判规则也可以推导出行为规则。

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