刑事裁判思维中的犯罪构成论

作者：张心向，南开大学法学院教授。来源微信公号:东方法学。原载于 《东方法学》2014年第6期。

在刑法规范与案件事实之间进行“符合性”判断是刑事裁判的核心问题，而导引规范与事实之间如何进行“符合性”判断，则是犯罪构成论在刑事裁判思维中的主要价值之所在。如果再进一步观察、思考这一问题，就会发现，犯罪构成论作为一套有关犯罪的认知体系和评判体系，并在裁判实践中逐渐形成的一套如何将具体案件事实与抽象文本规范进行对接、匹配，进而完成案件裁决过程的操作模式，在不同的裁判思维类型中，其所发挥的“导引图像”作用侧面实际上是不完全相同的，这由此对学界就犯罪构成论的各种模型以及“符合性”判断的性质及顺序问题带来了一些理论上的困惑与纷争。笔者拟就这一问题，从司法裁判方法论的视角，略作探讨，并以此请教于各位大家。

一、刑事案件裁判的两种思维类型

“思维类型”问题，在哲学、心理学的研究论域依然是一个见仁见智的问题。但是概念思维和类型思维，作为两种重要的法律思维类型而存在却是毋容置疑的，刑事裁判思维亦概莫能外。

概念思维作为一种传统思维形式，通过对事物本质的诠释和特征的描述，用语言将某一事物固定下来，从而使该事物区别于其他事物，所以，固定和区分构成了其基本的思维特征。类型思维相对就复杂一些，至少涉及四个方面的关系：第一，多数现象所具备的一种基本形式——作为一个种类或分类的本质形态；第二，典型——作为特殊个体的模范；第三，统一的建筑蓝图——作为各式各样个别形体的统一模型；第四，一种完全形态——作为较不明显的中间形态或过渡形态的标准。那么，概念思维与类型思维有何不同？

其一，概念思维是一种封闭式思维，类型思维是一种开放式思维。具体表现在三个方面：第一，是否具有层级性。亦即一个类型之内可能会具有无数的层级依序排列。所以，类型思维不像概念思维那样是“非此即彼”式的，而是“或多或少”式的。即某特定类型中所包含的各个事例，依其所具备的核心特征强弱不同，表现出层级性。例如，关于是不是“男人”或“女人”的思考是概念性思考，而关于有没有“男人味”或“女人味”的思考就是类型性思考。再如，关于“某物”是不是“财物”的思考是概念性思考，而关于是否属于“财产性利益”的思考就是类型性思考。第二，是否具有模糊性。“一种类型相较于其他可比较的类型，并非是界限固定的；相反的，它仿佛是流动的：经由不同的强调重点的移动及特征的变化，它便转向另一类型。”即相比概念间界限明确，且相互分离，类型间界限模糊，且相互交融。第三，构成要素是否具有不固定性。归属某类型的对象无需具备某些不可或缺的因素，而只要在整体上符合类型的外表图像即可；而概念则具有封闭性，必须具备该概念的所有特征，才可归属于该抽象概念之下。

其二，概念思维是一种判断式思维，类型思维是一种评价式思维。尽管类型与类型之间在过渡阶段缺乏明确的界限，只能显示出从某一类型到另一类型流动过渡的外表，但毕竟不同类型之间还是有区别的。那么，究竟是什么决定了不同类型之间的区别，是意义性。德国学者施特拉克认为：“是意义或者说是评价的观点，指出了法律上类型构筑的建构性因素；在此，经验的诸表象在一个规范性的尺度下被‘总括视之’。”“没有重要性评价观点，类型无法被想象。”类型之间因其所表达的意义和由此意义所决定的整体形象不同，而显现出差别。当我们判断某一对象归属某种类型时，必须借助于某种评价性观点进行价值判断，确定该对象是否与该类型具有相同意义性。而对于概念思维而言，不需要进行价值评价，只要进行逻辑推论（涵摄）即可。

其三，概念思维是一种片段式思维，类型思维是一种整体式思维。这是因为类型首先是一种组成类型各要素之间相互依赖且具有弹性要素的有机组合，一种有意义的结构性整体。在该结构整体中，每一要素皆被联系于一个意义中心或精神核心，其功能与意义必须从整体出发，才能加以确定。与类型的这种整体性相比，概念的意义范围原则上并不依赖于各个要素彼此之间的共同协力合作，就可以彼此区隔或断裂。

其四，概念思维是一种抽象式思维，类型思维是一种直观式思维。类型的意义性，决定了其无法用一个或固定几个具体的、容易被确定的必要构成要件来界定类型，各式各样的特征组合都可能从整体上表现出此种意义性。如何把握类型的意义性，只能诉诸直观感觉。正如学者林立所言：“对这个意义性，吾人的把握乃是诉诸一种‘对意义性的直观’，即我们无法靠着去看到并数出一个事物中拥有必要的构成要件特征来说‘此物属于某一类型’；而是去‘直观’到一件事物其组合所‘散发’、‘营造’、‘体现’的某种意义，来判别其所应归属的类型。所以我们的直觉宛如是对一个‘图像’的把握，即一事物的所有元素作为一个‘有机的组合结构体’，仿似化为一个‘意义的图像’而被直觉地把握到；甚至我们在面对同样可以散发出这种‘意义’的诸事例中，也直觉地把握、感知其程度上之比较级差别。”而对概念的把握显然不需要此种直观，只需判断某一对象是否具备该概念所必不可少的全部要素即可。

二、犯罪构成论在裁判思维中的作用

刑事案件的裁判过程，就是具体案件事实与刑法文本规范在互相建构中进行对接、匹配的“符合性”判断过程。让事实融入规范进行整理，让规范进入事实完成读解，构成了司法裁判的本体。而犯罪构成论作为一种基于刑法规范规定而在理论上创设的一个概念模型或分析工具，为文本规范中规定的各种各样散乱而碎片化的有关成立犯罪所必须具备的条件，描绘出了一种相对清晰的类型轮廓，从而为裁判过程中规范与事实的对接、匹配提供一个直观的“导引图像”。

（一）刑法规范与案件事实之间互构的“规范样本”

刑事司法中的犯罪构成论是作为一种刑法规范与案件事实之间互构的“规范样本”而存在于裁判思维中的。找法抑或确定刑法规范的含义是刑事司法裁判过程的一个重要环节，其目的是为具体案件的裁判找到可资适用的那个条款。由于“每一个具体案件的判决都是抽象的法律规则在具体事实中的‘适用’。”所以，只有与具体个案事实有关的那部分条文才是最重要的，而对这部分条文含义的解读、确定，必然就会有个案事实参与其中并产生影响，在这个过程中犯罪构成论所发挥的“导引图像”作用，就是为通过案件事实确定的规范含义如何表征，进而为刑法规定的犯罪构成要件在司法裁判中如何与具体案件进行对接、匹配提供一套格式化样本，具体表现为两个方面：

其一，引导正在裁判的案件如何寻找可适用的法条。

刑法条文关于犯罪的规定，是通过有关成立犯罪或排除犯罪的一系列条件来表达的，但刑法对这一系列条件的描述往往是被格式类型化的。犯罪构成作为隐含在刑法条文中有关犯罪成立条件的一种规定模式以及刑法规范中的一个概念类型，为裁判中如何认定犯罪提供了一个基本法律框架，但构成要件是一个规范意义上的概念事实，亦即“一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且将其抽象为法律上的概念”，与具体案件事实本身是内涵完全不同的两个层面。判断行为是否成立犯罪，关键看今天所发生的案件事实能否为先前已经被类型化了的构成要件所“涵摄”或“等置”，而具体案件事实能否被规范意义上的构成要件所“涵摄”或“等置”，是需要进行循环式论证才能确定的，即：法官一方面要对当下案件事实是否符合刑法规定的犯罪构成要件进行判断；另一方面又要对刑法规定的可能适用于当下案件事实的某一或某几个罪的构成要件是否契合该案件事实作出判断。如此循环往复，直至“案件事实”最终被刑法所规定的犯罪构成要件所确认或排除。而规范意义上的犯罪构成要件能否与具体案件事实情形相匹配，是需要一番寻找才能发现的。这是因为，刑法规定的法律概念，是被类型化了的犯罪事实构成要件，形式上未免是抽象的，再加上构成要件本身所蕴涵的规范的因素、语言功能的限制以及刑法的内在和谐与目的，使构成要件的内涵并不是一眼就可以透视的。具体个案被证明存在的案件事实与具体各罪构成要件的规范事实之间是否符合，既需要用规范要件事实对个案案件事实进行筛选，使“事实”完成从零乱无序的生活事实到程序意义上的证明事实、再到构成要件意义上的法律事实的转变，也需要使法律规范事实进入个案案件事实，去完成涵义解读进而获得鲜活的形象。因此，寻找个案适用的刑法规范的过程，就是在犯罪构成论引领下寻找与该案事实相匹配的那个具体犯罪的犯罪构成要件的过程。

其二，提示正在裁判的案件如何发现并弥补规范漏洞。

没有漏洞的法律是不存在的，刑法规范漏洞亦在所难免。刑法在用犯罪构成要件对案件事实进行抽象类型化的过程中存在疏漏是正常的。这一方面是与构成要件的要素缺失或过于限制有关。在构成要件理论上，构成要件要素是构成要件的下位概念和组成部分。任何具体的犯罪构成要件再往下分，都是由不同的构成要件要素组成。例如，犯罪的客观要件包括行为、结果、行为对象、行为主体等客观要素；犯罪的主观要件包括故意、过失、动机、目的等主观要素。这些要素组成了犯罪构成要件的规范事实因素，如果在立法设定过程中出现某些要素疏漏或被过于限制，就会使具体发生的案件事实与构成要件的规范事实之间不能适应，而无法对接。另一方面是与刑法规范本身的不完整性有关。即对于已经规定在刑法中的犯罪类型来说，欠缺对构成要件详细、具体地描述，导致由于构成要件过于抽象难以确定其意义而使规范事实与具体案件事实无法实现一一对应，如不纯正不作为犯罪。而不管哪种情况都会使待决案件的生活事实与刑法文本规范事实之间存在对接缝隙，从而造成构成要件的规范事实与具体发生的案件事实之间无法实现正常对接。

法官在个案审理过程中如何弥补刑法规范中的漏洞，最主要的方法就是通过具体案件的事实去解读或解释规范中相关犯罪的犯罪构成要件或要素，以识别、明确并填补其在本案中的意义。这既是一个将与本案有关的犯罪构成要件或要素内涵及外延明确化并加以适用的过程，也是一个通过本案事实去创设缺失犯罪构成要件或要素的过程。司法过程是寻找正当的个案裁判的行动，并通过这一行动去发现针对个案的最合理解决方式，这种对规范中构成要件的漏洞填补，作为一种创设被缺失了的犯罪构成要件的形式，是一种与本案案件事实相关的司法行为，因为只有将规范中的犯罪构成要件置于具体的案件事实之中，犯罪构成要件的漏洞才会有被填补的需要。而正是在这其中，犯罪构成论以其在司法裁判中独有的“图像导引”功能，为织补勾连这些漏洞提供了最直观、最便捷、最实用的方法论上的指导。

（二）案件事实与刑法规范之间互构的“事实模板”

刑事司法中的犯罪构成论不仅作为一种刑法规范与案件事实之间互构的“规范样本”存在于裁判思维中，同时还作为一种互构的“事实模板”，存在于裁判思维中。

刑事司法中裁判的个案案件事实实际上已不是实际发生过的那个“原汁原味”的案件事实，而是依据程序法的要求，并在刑法所规定的犯罪构成要件或要素事实的导引下，对案件生活事实与案件社会结构因素重新解构后的一种再建构的结构，其作为以案件生活事实与案件社会结构因素为事实认知蓝本而被“发现”出来、并被“认定”为是“真实”的案件事实的那个事实，只能是无限接近真实案件事实的一种法律意义上的裁判事实，而不可能是原始案件事实本身，犯罪构成论为这个案件事实的建构提供了一个可以对应、比照的操作模板，具体表现为两个方面：

其一，引领正在裁判的案件应该对哪些事实进行程序性证立。

案件事实的证明确立，即从案件的原始事实到陈述事实，是在刑事诉讼中进行的。而在刑事诉讼中实际确立起来的案件事实通常是一种由法律规则、法律制度及法律程序认可的事实，是一种客观事实与法官主观认识统一的、且大体上接近案件原始真相但又很难与案件原始真相完全一致的事实。这主要是因为对案件事实真相的认识是一种回溯性认识，认识的客体是过去已经发生过的具体事件，而这是不可能通过科学实践来证明的，司法人员只能运用证据以“推论”的方式对诉讼中的争议事实加以“追溯”或“再现”。如何在散乱的生活事实堆砌中捡拾那部分可以成为案件事实的“碎片”，并把它勾连织补成“型”，这就不可避免地要受到各种主客观因素的影响，其结果往往是司法人员依靠经验与逻辑去对既往事实进行整理加工，也就是在这个过程中犯罪构成论模型发挥了引领、指导的作用，表现为案件事实大都是被证据依据一定的证据规则证明确立的、并与刑法规定特定犯罪的构成要件或要素相关的事实。例如，被侵害法益、行为人情形及行为人所实施危害社会的具体犯罪行为以及与行为相关的各项客观事实（如犯罪的时间、地点、方法、手段、危害结果等）、犯罪嫌疑人或被告人的主观心理状态（如有无故意或过失，犯罪的动机、目的等）。这些事实构成了案件法律事实的关键和核心部分。除此之外，当然还包括是否足以排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的诸事实，以及影响量刑轻重的各种情节等。由此可见，能够成为刑事司法中裁判“对象”的那个案件事实都是在散乱的生活事实的“碎片”基础上“重构”的事实，而能够引领司法人员把这些“碎片”勾连、拼凑在一起的是犯罪构成论。

其二，指导正在裁判的案件如何对事实进行格式化整理。

在刑事诉讼中被证明确立的案件事实，一方面是如上述所述的是被证据并依据一定的证据规则证明确立的、并与刑法规定特定犯罪的构成要件或要素相关的事实；另一方面，这些事实会被依据构成要件或要素的要求进行格式化整理，即表现为通过规范的犯罪构成中规定的成立犯罪的法定要件和排除犯罪的特定事项，对具体案件的生活事实要素进行相应地类型化、格式化剪裁、整理，以使其能够满足法定构成要件涵摄或归类的框架要求。而为司法人员进行这种格式化整理提供模版的就是犯罪构成论。当然，不同的犯罪构成论模型，在引领司法人员对案件事实整理的格式上可能会存在一定的差异。

我们知道，刑法规范是通过自身设定的犯罪构成要件对犯罪事实进行类型化的，犯罪构成论则为这种类型化整理提供了理论分析工具。但不同的犯罪构成论体系构成要件模型是不尽相同的，其中，以德日为代表的三阶层犯罪构成体系，由于其构成要件由该当性、违法性和有责性构成，这三者之间又是一种递进式的逻辑关系，即构成要件的该当性、违法性和有责性三者之间环环相扣、层次递进，所以按照这一理论模型，对行为认定为犯罪的案件事实类型化的整理必然依次是：构成要件该当性的相关事实，为犯罪成立提供行为客观事实基础；违法性的相关事实，为排除正当防卫等违法阻却事由提供事实依据；有责性的相关事实，为追求刑事责任提供主观事实根据。而英美法系的犯罪构成论体系则是一种双层次结构，本体要件与合法抗辩形成犯罪认定的两个层次，按照这一理论模型，对某一行为认定为犯罪的案件事实类型化的整理，就演变成了“双层次平衡”案件事实类型模式。一方面是“实体意义上的犯罪要件又被称为犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪意图”。另一方面是“诉讼意义上的犯罪要件又被称为责任充足要件，是指合法抗辩事由，包括可得宽恕的事由和正当化事由两类”。但无论是依据德日三阶层犯罪构成模型，还是英美双层次犯罪构成模型整理案件事实，从模型的沙盘推演上看，两者有一点是共同的，这就是“先整理客观要件或要素后整理主观要件或要素”，这不仅是两大法系犯罪构成要件的排列顺序，同时也是两大法系犯罪构成模型对犯罪事实进行格式化整理的大致路径。

相比德日刑法三阶层犯罪构成模型和英美刑法双层次犯罪构成模型，我国传统的犯罪构成模型是一种要件耦合式的犯罪构成体系架构，从理论模型的构造上看，即便是有客体、客观方面、主体、主观方面抑或主体、主观方面、客体、客观方面等不同顺序排列要求，但在这种平面四要件体系中，无论如何排列，似乎这四个要件之间都不存在逻辑上的位阶关系，各要件之间的组合具有等价性而缺乏层次性，彼此之间是一种平面关系而非阶梯关系。所以，依据我国犯罪构成论模型的整合的案件事实也就往往表现为平摊的四大块事实，即客体事实、客观方面事实、主体事实、主观方面事实。

三、刑事裁判思维中的“符合性”判断

刑事案件的裁判过程，就是将具体案件事实与刑法文本规范进行对接、匹配的“符合性”判断过程。然而，“案件与规范只是方法过程中的‘原始材料’，二者是在不同的范畴领域中，未经加工处理根本不能相互归类。规范属于抽象普通定义的当为，案件随着它无尽的众多事实则属于未经细分、无定形的存在。”如何让它们彼此“对应”，使刑法规范成为“符合存在的”，案件事实成为“符合规范的”，对此，犯罪构成论在不同的裁判思维类型中，所发挥的“导引图像”作用还是有所不同的。

（一）不同思维类型中“符合性”判断的逻辑形式

1．概念思维中“符合性”判断的逻辑形式

概念思维中的“符合性”判断主要是借助演绎推理的逻辑涵摄完成的，即通过刑事裁判过程中的演绎推理，对刑法规定的犯罪构成要件或要素与案件事实要素之间是否存在以注释概念含义为核心的逻辑涵摄关系进行判断，亦即从一般概念意义上判断刑法规范与案件事实之间是否存在涵摄可能、可否形成涵摄关系。

首先，通过犯罪构成论从一般概念意义上判断刑法规定的构成要件事实与当下的具体案件事实之间是否存在涵摄可能。“通过涵摄进行法律适用的实际情形如下：在法律适用的时候，法官在法律规范与事实之间建立起一种联系。更准确地说，（这种联系）是在特定的构成要件与事实的特定部分之间逐步地建立起来。如果法官已经查明了大前提和小前提，之后便就会询问怎样在事实构成特征与事实之间建立起联系？”何谓涵摄，见仁见智。笔者倾向《布莱克法律辞典》的解释，即对某一个案受制于某一般原则进行决断，将个案置于某一宽泛规则之下。因此，我们对司法裁判中涵摄关系的基本逻辑结构可以作这样的理解：“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，易言之，将前者涵摄于后者之下的一种推演。然而，作为法律适用基础的逻辑涵摄，并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下，毋宁是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下，至少看来如此。”其具体逻辑涵摄的操作过程或“涵摄模型”可演示为：法律规范往往是这样被表达的，即凡符合构成要件T，那么就应当赋予法律效果R。只要构成要件T在某具体案件事实S中被实现，对S就应该赋予其法律效果R。假使特定案件事实S在逻辑上看来是T的一个“事例”，就可以认定构成要件T已经在S中被实现。因此，如果要知道对某案件事实应赋予如何的法律效果，就必须审查是否应该把这个案件事实看成构成要件T的一个“事例”，以决定是否可以归属于其下。

一般把这个过程称为司法逻辑三段论的“涵摄”，其核心部分是一种逻辑的推论。其具体推论模式可以抢劫罪为例：

以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，构成抢劫罪；

被告人实施了比较典型的以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为；

被告人构成抢劫罪。

在这个涵摄模型中关键性的因素是：大前提中的暴力、胁迫或者其他方法作为抢劫罪构成要件客观方面的行为要素，是一种抽象的概念事实，并具有明确的典型特质；而作为小前提中的“暴力、胁迫或者其他方法”，则是一种正在裁判的案件中的生活事实，表现形态五花八门、千奇百怪。在两者的比对过程中，一般只有案件生活事实中典型的“暴力、胁迫或者其他方法”，才会被规范中的“暴力、胁迫或者其他方法”所明确涵摄，非典型的，即不是精确地“按照刑法规定的构成要件或要素”去发生的案件事实，或是游离在“暴力、胁迫或者其他方法”核心概念边缘处的行为。如利用他人人与包暂时分离的瞬间，以将门突然锁上的方法造成他人与包分离于门内与门外，使他人不能有效监管自己的包，而乘机将包拿走的。是否属于抢劫罪中的“暴力、胁迫或者其他方法”，或者说抢劫罪中的“暴力、胁迫或者其他方法”能否“涵摄”该案中的“这种形式的抢包行为”，显然就不那么容易地就能作出判断。

其次，通过犯罪构成论模型去判断刑法规范与案件事实之间能否形成涵摄关系。概念上存在涵摄可能，只是为涵摄推论提供一种现实操作的基础，认为似乎只要大前提对小前提有涵摄可能，就可以必然推出结论，这只是看到了问题的表面，而核心或根本的问题是两者如何建立起这种涵摄关系。因为作为大前提的刑法文本规范提供的是含有价值判断的概念事实，其中不可能得出“是”什么的结论。相反，从案件生活事实的经验范畴也得不出“应该”怎么样的价值判断，两者之间“事实”性质的不同，不存在着直接的逻辑推导关系，不能直接将案件生活事实涵摄于刑法文本规范之下，而必须在刑法文本规范与案件生活事实之间建立一个可以连接两者的“中间类型”。这个“中间类型”，既非纯粹的文本规范，亦非纯粹的案件事实，而是作为两者之间互构产物的“裁判规范”与“裁判事实”。通过它们可以将刑法中规定的某一犯罪的构成要件或要素与组成当下案件事实的要素勾连起来，进行比对看其是否相互“符合”，而这一过程是通过作为一种“导引图像”的犯罪构成论来完成的。如上所述，犯罪构成论模型为刑法规范与案件事实之间的这种互构分别提供了“规范样本”和“事实模板”。刑法文本规范被案件生活事实解构后重构为裁判规范，案件生活事实被刑法文本规范结构后建构为裁判事实，接下来才能对两者之间的匹配程度进行判断，即对组成案件事实的各个要素是否分别符合犯罪构成的各个要件或要素作出判断：如果符合就成立犯罪，如果不符合就排除犯罪。

2．类型思维中“符合性”判断的逻辑形式

类型思维中“符合性”判断主要是借助类比推理的逻辑归类完成的。即在犯罪构成论模型引导下，从事物本质意义上判断刑法规范中的作为一种“描述事实”存在的构成犯罪各要件或要素，与具体案件中组成案件的“生活事实”的要件或要素之间是否存在由于可以归属于“同一类型”而能够“等置”。

首先，从事物本质意义上判断刑法规范中的哪些“描述事实”与具体案件中的哪些“生活事实”之间具有可以归属于“同一类型”的可能性。如上所述，类型思维作为一种开放式思维，其思维类型的层级性、类型边界的模糊性、类型构成要素的不固定性等特征，为裁判过程中文本规范与案件事实之间的对接，拓展了可以进行比对的波幅宽度，一是可以最大限度地包容社会生活中规范与事实之间千变万化、多姿多彩的关系形态；二是兼顾规范概念的模糊地带和空洞区域，在概念核心向边缘依次延伸、分层级的流动中依次、以层去结构事实，同时事实亦可依次、以层去解构规范，这样在规范与事实之间就建构起了可以表征彼此关系的“类型谱系”或“类型系列群”，即使规范与事实的关系再复杂、再模糊，也大都能够在组成事实的基本要素与规范的构成要件之间找到比对的切入点。而能够把规范的某些要件与事实的某些要素关联起来思考的纽带，则是“事物之本质”。因为“事物本质”与外在类型之间存在内在的牵连，它们之间构成了某种“神”与“形”的关系。没有“事物本质”，个别事物之间便无法建立起价值性的连接，而无法形成类型谱系；没有“类型”，事物间的价值关联便难以获得直观的载体形式，而无法被现实把握。只有从“事物本质”出发进行思考，才能将规范与事实拉人同一个层面，从而才可以事物本质为评判价值，去衡量待决案件事实可否归类于相应规范类型。这样，规范与事实之间就不再是一种逻辑涵摄关系，而是在一定的价值导引下，以一种较高或较低的程度，将它们进行比对式“归类”，使之“彼此密切”或“彼此区隔”。也因此，此时裁判中的思维不再是一种只要具备该规范概念的全部构成要素的事实，均可被涵摄于该规范之下的“精准的”形式逻辑思维，而是一种由于规范与事实之间本质上存在归类可能而被“等置”的“模糊的”类比逻辑思维。

其次，犯罪构成论作为类型思维中规范与事实之间进行“符合性”判断的“导引图像”，其作用的发挥是借助于类比推理完成的。如何从事物本质意义上判断刑法规范中的哪些“描述事实”与具体案件中的哪些“生活事实”之间存在可以归属为同一类型的可能性，在类型思维中更多是从内在的法益层面上考量的，犯罪构成论为这种规范与事实之间是否存在归类可能而可以“等置”提供了一个外在的“导引图像”，以使裁判者可以据此判断“规范”和“事实”在多大程度上具有“相似性”，而这主要是通过类比推理来进行的，其形式可大致概括为以下两种：

类比推理在司法裁判中的运用过程通常包括以下三个步骤：

一是要识别一个权威性的基点，即“原型案件”。这个基点可以是法律明文规定的事项或者是具有权威性的判例，这实际上就是一个“找法”的过程。

二是描述基点，即“原型案件”和“目标案件”之间在事实上的相同点和不同点。只有通过比较和对比，识别出所有看似有理的相同点和不同点后，才能对相同点还是不同点哪个更为重要，作出一个恰当的判断。这实际上主要就是把作为基点的文本规范概念事实与待决案件生活事实在形式特征上是否符合互相进行比对。

三是对相同点和不同点的重要程度进行判断。即针对比对的结果判断两者之间是相同点重要，还是不同点更为重要，并因此决定是依照基点还是区别基点，这实际上是依据法律目的进行价值判断的过程。

类比推理的适用过程表明了类比推理包含了形式规则（形式判断）和价值判断。其中，第一个和第二个步骤是类比推理的形式规则，它们主要是根据类比推理的逻辑形式进行的；第三个步骤则是类比推理的价值判断，因为在认定相同点和不同点谁更重要时，需要对法律规范的意旨进行整体性的综合考量，这是一个十分复杂的分析、比较、判断的过程，在这个过程中法官个人的职业素养、对法律的理解以及经验起着至关重要的作用。

怎样才能获取“相似性”比对的基点，也就是所谓的“原型案件”呢？就大陆法传统而言，最根本的“基点”，一般还是根据文本规范规定的犯罪成立要件或要素等规范性事实，在类型思维意义上将这些规范性的事实从核心到边缘依次建构起一个谱系类型组织：即从最为典型的到比较典型的，再到还算典型的若干类型，这种对抽象“典型”的具体化，一般是通过社会生活事实中经常发生的一些案件以及在教材、学术论著中经常被列举的某些用来说明上述若干规范事实类型的假设案件来完成的。还有，就是我国最高人民法院或层级较高人民法院公布的一些案例，通常被当作比对时的规范事实类型的具体现实模板，如此种种，为法官基于案件生活事实在文本规范中寻找大致对应的抽象概念事实，提供了形象的“具体类型模板”或“原型案件”。亦即，通过构成要件理论模型这一“导引图像”的引领，在文本规范中寻找那些与当下案件生活事实大致对应的抽象概念事实，并按照构成要件或要素内容去比对“原型案件”与待决案件是否“相似”，以确定两者在基本事实构成要素方面能否对接以及在多大程度上可以对接。而判断这种“相似性”存在的客观基础，则是同类事物所具有的共同本质属性。即能够对规范中的概念事实与案件中的生活事实，由于在构成要件或要素上具有某些“相似性”而被归属于“同一类型”的价值基础，是两者之间所体现出的相同的事物本质属性。这就如同我们在浩瀚的大千世界中，虽然找不到两片完全相同的树叶，但找到两片非常相似的树叶还是有可能的，重要的是我们必须在都是“树叶”的前提下，寻找两片外在“相似的东西”才是我们的目的所在。亦即能够把不同的事物放在一起比对的，取决于我们比对的目的。“原型案件”事实与待决案件事实间的相似点与不同点的区分，只是我们判断相似性问题的事实基础，而彼此之间是相似点重要还是区别点更重要，则取决于我们为之设定的法律标准。如同伯顿认为的，规则、判例和原则、政策等都可以充当产生法律理由的法律标准，在判断彼此间重要程度时，这些不同的法律标准可以竞争，甚至相互结合起来，通过法官们在“原型案件”事实与待决案件事实具体情境中的权衡而得出最终的判断结论。而在判断它们之间重要程度的过程中，尽管规则、判例和原则、政策所发挥的作用是不同的，但是这些不同类型的法律标准都服从、服务于法律目的。因此，从最终意义上来说，重要程度的判断最终取决于相关法律要干什么这一问题。

（二）不同思维类型中“符合性”判断的特点及适用案件类型

长期以来，刑法理论界在涉及如何进行“符合性”判断的问题上一直争论不休，一是符合性判断的性质，是形式意义上的事实判断还是实质意义上的价值判断，抑或两者兼而有之；二是符合性判断的顺序：是形式意义上的事实判断优先还是实质意义上的价值判断优先，抑或这两者本身就难以界分？

以我国学者为例，陈兴良教授由于主张德日古典三阶层犯罪论体系，所以在这个问题上一贯主张，构成要件符合性的判断是形式判断，并且先于实质判断而存在。他认为，“一种行为是否构成犯罪，首先应当考虑的是这一行为是否在形式上符合刑法规定的构成要件，而不是首先考虑这一行为是否具有实质上的社会危害性。”“定罪过程中的事实判断，是指某一事实（客观事实与主观事实）是否存在的认定，具体可分为客观判断和主观判断。价值判断是指某一行为的危害性或者违法性的认定。价值判断有评价判断与规范判断之分。评价判断是对客观的价值现象，即一定主客体之间的价值关系的描述，而规范判断是根据规范所作的价值判断。可以说，评价判断是一种实质判断，而规范判断是一种形式判断。例如，在三阶层的犯罪论体系中，行为论是对行为的事实判断，确认行为本身是否存在。构成要件论是存在行为的前提下对行为进行规范判断，确认某一行为是否具有构成要件该当性。违法论是对具有构成要件该当的行为进行评价判断，确认某一构成要件该当的行为是否具有实质上的法益侵害性。”

而张明楷教授由于主张综合判断式的两阶层犯罪论体系，对此则认为：“在构成要件符合性阶段，不可能只是形式判断，而是必须有实质判断。如果说在构成要件符合性阶段之内可以先形式判断后实质判断，那么，当然也可以先实质判断后形式判断。”他认为，虽然德日强调从形式到实质判断犯罪，但这并不意味着构成要件符合性的判断就是形式判断。倘若将构成要件符合性完全演变为纯形式判断，不仅意味着构成要件丧失了违法性的推定机能，而且意味着对构成要件只能进行平义解释，导致刑法各论没有任何实际意义。而实际上，违法性阶层的判断是更为实质的判断，亦即在违法性阶层承认超法规的违法阻却事由，而在构成要件阶层，不可能存在超法规的构成要件符合性。

两位教授的观点可谓针锋相对，精彩纷呈，但似乎依然难分伯仲。问题出在哪里？如果我们抛开各种理论模型自身假设的逻辑桎梏，把这个问题直接置放到具体案件的裁判思维过程中，也许就会发现，刑事裁判思维中刑法规范与案件事实之间是否“符合”的逻辑判断顺序，往往并不完全等同于任何一个理论模型中的犯罪构成要件的逻辑排列顺序，而是裁判的案件类型不同，采用的思维模式就不同。而思维模式不同，符合性判断的逻辑顺序就不同。在不同的裁判思维中，每个犯罪构成论理论模型的“导引图像”作用都是存在的，但在不同的案件类型中发挥作用的侧面是不一样的。

1．概念思维中“符合性”判断的特点及适用案件类型

概念思维模式中“符合性”判断的特点，相比而言更重视构成要件的形式意义，亦即在构成要件的符合性判断中比较强化事实意义上的形式判断，对价值意义上的实质判断，则相对比较排斥。

如上所述，在概念思维中，法律规范与案件事实之间的关系模式是封闭的单一涵摄模式。这是由于概念思维在对象与概念的关系上，只有两种可能所致：一是如果对象能够被概念涵摄，两者即被视为“同一”；二是如果对象不能被概念涵摄，两者即被视为“相异”。在此对象与彼对象的关系上，如果都能涵摄于特定概念之下，就被完全等同；如果此对象能够涵摄而彼对象不能涵摄，则被完全区别对待。质言之，在概念的世界中，只有“同”与“不同”的结果，没有“类似性”存在的可能。对此种逻辑形式，我们可称之为“非此即彼”的涵摄模式。在逻辑学上，这是一种典型的“单值逻辑”。要么“是”，要么“不是”，要么“符合”，要么“不符合”，要么“白”，要么“黑”。这种思维方式就决定了规范与事实之间的“符合性”判断更多的是概念意义上的形式判断。如果在裁判过程中遇到规范与事实之间并不是那么严丝合缝匹配的案件时，处置起来就会比较棘手。

这是因为，概念思维中的“概念”，是将抽象化思维的结果通过语言的载体表达出来，而我们语言的丰富和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程。另外，“语言上的极端精确，其只能以内容及意义上的极端空洞为代价”。其结果是，“极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不复能表达出根本的意义脉络，因此，抽象化常导致荒谬的结论”。这在司法裁判中就有可能导致由于抽象概念中的要素经常不能涵盖根据法律目的应包含的全部案件或者反而将不应包含的案件涵盖进来的情形发生。如果严格按照概念思维的涵摄逻辑进行作业，则得出的结论有时可能会十分荒诞，从而抵触了法秩序的评价标准。在这个问题上，德国曾发生过能否把“盐酸”看作是“武器”的盐酸案，我国曾发生过“ATM机”是否属于“金融机构”的许霆案。实际上类似的问题在案件裁判过程中还很多。对于盐酸案，德国联邦法院在最终的裁判中还是将盐酸视为“武器”，而对于许霆案广东省高级法院也在终审裁定中认定ATM机属于“金融机构”，但这都不是概念思维的裁判结果。如果是基于概念思维，其裁判结果可能正好相反。因为在该两案中的“规范”在概念意义上并不能涵摄该两案中“事实”，“规范”与“事实”之间也就不存在形式上的“符合性”，从而不会得出“盐酸”等同于“武器”、“ATM机”属于“金融机构”的结论。

另外，概念思维对隔绝与分离的追求，导致法律概念往往都是彼此独立的个体结构，以碎片式拼凑的方法来认识事物、认识社会，无法结构式、整体性地把握生活事实，而导致在案件的裁判中规范与事实的对接缺少了目的性的引导，使规范对事实的涵摄，仅仅是一种形式要件上的满足。亦即，只要具备该概念的全部要素的事物，均可被涵摄于该概念之下。如此一来，在概念思维中，规范中所隐含的价值判断基本上被形式逻辑所遮蔽。如何妥当评价的问题，被如何适度涵摄的问题所替换，规范评价与目的论的生存空间被形式逻辑基本榨干。当然，这并不是说，在概念形成的过程中不存在价值与目的的思考，而是说一旦概念形成并被体系所固化，在概念要素的判断中，就不再允许回溯至其背后的价值观点，不允许以所谓“目的论”的思考来突破概念形式的外衣。裁判完全抛开了对规整背后的评价观点的“审视”，而成了一种纯粹的对外在形式的“凝视”。这在典型案件中或许还可以得出令人满意的结论，但是在一些疑难、复杂案件中，其结论的客观性、合理性、公正性恐怕就要大打折扣了。

概念思维的这一特点就决定了它只能是一种仅适用于典型或简单刑事案件的裁判思维。同时也决定了犯罪构成论在导引概念思维的“符合性”判断时，不论采用哪种犯罪构成论模型，出于思维本能基本上都是“事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断等规则”，至少也是同时进行。

典型或简单案件，往往占据了刑事司法裁判中的绝大多数，特点是案件事实与法律规范均甚简明，“争议的中心非法律规则而只是对事实如何适用法律规则的案件”，且这些“案件只有一条路，一种选择……它们堆积成山，令人乏味”。即对查明的案件事实有明确的法律条文可适用，条文清楚明晰，事实确定明了，并且从一般概念内容及意义看，确定的案件事实被清楚的法律规范所明确涵摄（或排除），表现为案件事实与刑法条文的完全匹配（或完全的不匹配），笔者将其称之为“完全匹配型案件”（或“完全不匹配型案件”），亦即刑法规范所规定的概念事实完全能够涵摄或能够排除当下所裁判案件的具体事实，要么罪、要么非罪、要么此罪、要么彼罪，法官直接运用三段论式的逻辑方法就可得出裁判结论。

可见，司法裁判中的概念思维模式，这种围绕着注释概念而展开的有关规范与事实之间的逻辑涵摄思维模式，在法律规范与案件事实完全匹配的简单案件裁判中具有简洁、明晰、一目了然的优势。同时，也决定了在有关规范与事实之间是否匹配的符合性判断中，亦即组成案件事实的各个要素是否分别符合犯罪构成的各个要件或要素的判断中，排斥渗入价值、目的或者利益等主观因素的观念，更多地是围绕着一般概念意义而展开的形式判断。故而犯罪构成论在刑事裁判的概念思维模式中，其犯罪构成要件的形式意义被强化、实质意义被弱化，亦即在犯罪构成要件的符合性判断中比较强化事实性的形式判断，弱化价值性的实质判断。

其最大优点在于它能够较好地保持法律的稳定性、安全性以及形式理性。所以，在大陆法传统中，基于对罪刑法定原则的推崇，与概念思维相匹配的演绎推理一直被奉为刑事司法的主导裁判方法，期望它在帮助法官推导刑事判决的同时，又能限制法官恣意。“为了清扫法官的恣意裁判，同时亦为了使得法律推理具有科学客观性之品格，法官在判案时被要求排除个人情感与意志因素，通过一种不具个人色彩的、必然的推理方式来达到唯一正确的判决，形式逻辑三段论满足了这一要求”，所以大陆法系法学家普遍把演绎推理奉为法律推理之核心方法，希冀能通过演绎推理来限制法官自由裁量的尺度，以保障刑事裁判的客观性。在法律关系比较简单、社会关系相对稳定的环境下，概念思维确实有其存在的土壤和实际需求。但随着社会关系形态的不断变化，新的生产关系、法律关系以及新兴的价值观念不断涌现，概念思维先天固有的局限性也就非常明显地暴露了出来，特别是作为司法裁判中概念思维表现形态的演绎推理逻辑的涵摄式思维，在遭遇规范与事实之间并不是那么匹配的案件时，其缺陷尤为明显。

2．类型思维中的“符合性”判断的特点及适用案件类型

类型思维模式中“符合性”判断的特点，决定了其在规范与事实之间的“符合性”判断中相比概念思维存在强化价值意义上实质判断权重的可能性。如上所述，裁判思维中的规范与事实之间的关系模式是开放的双向循环的互构形态。一方面规范向事实开放，另一方面事实又向规范开放，通过既作为一种刑法规范与案件事实之间互构的“规范样本”、又作为一种案件事实与刑法规范之间互构的“事实模板”的犯罪构成论，来建构的一个“中间类型”，将两个被分离在不同层面的“客观存在物”关联在一起，这个“中间类型”便是刑法文本规范被案件生活事实解构后重构的“裁判规范”以及案件生活事实被刑法文本规范结构后建构的“裁判事实”。但在概念思维中，由于作为大前提刑法规范的清楚明晰、唯一可据与作为小前提案件事实的确定明了、无可争议，不仅使裁判中价值判断的空间被无限挤压，裁判似乎变成了纯粹的形式逻辑游戏，而且也几乎忽略了如果没有“裁判规范”与“裁判事实”这一“中间类型”的存在，应然的规范与实然的事实之间是无法进行对接、匹配的现实。

但在类型思维中，情形就不是这样了。当这个“中间类型”成为一种介于刑法规范（大前提）与案件事实（小前提）之间的联系时，裁判“体系”就呈现出层次清晰的三层结构：文本规范、“中间类型”、生活事实。“中间类型”不但是整个体系中一个非常重要的实体层次，而且更是构成整个体系得以成立和沟通的连接要素和过渡安排。从规范到“中间类型”（即“裁判规范”）的思考，是一种演绎和细化的思考，是对抽象或空洞化的规范的进一步加工和细作，并基于一定的价值需要为其提供现实的生活内容支撑。这在一定程度上可以回避有时仅使用法律概念来解释案件事实的“不着边际”之感，形成了一种裁判意义上的规范类型；而从事实到“中间类型”（即“裁判事实”）的思考，则是归纳和概括的思考。案件的生活事实是断裂和缺乏意义联系的，它们只是一些孤零零散落的粒子和碎片，需要逻辑线索和意义脉络的贯连。通过对具体个案的观察，以法理念及法目的为导向，对散乱事实予以价值性和规范性的加工，抽取和提炼出案件事实类型的基本轮廓，并将其事实要素与规范要件相对接，便形成了裁判意义上的事实类型。由于这个“中间类型”可以有效地包容事物的多样形态、类型间的流动过渡以及边界的模糊性，从而可以涵盖生活事件的过渡形式、混合形态以及各种以新形态出现的变化。这样，规范与事实之间就不再是一种形式逻辑的涵摄关系，而只能以一种较高或较低的程度，将它们进行比对式“归类”，使之“彼此密切”或“彼此区隔”。这样，在裁判过程中，就可以基于“事物的本质”（即法益）去兼顾法律概念的模糊地带和空洞区域，从概念的核心向边缘依次延伸、分层级的作流动性思考，建构起一种“类型谱系”或“类型系列群”，而使裁判过程中对某些即使是非典型的案件事实，法官在借助于某种整体性评价观点进行价值判断的基础上，也大都能够在组成事实的基本要素与规范的构成要件之间找到比对的切入点，以彼此间“或多或少”的类型判断代替“非此即彼”的概念判断，从而缓解了裁判过程中普遍性规范与个别化事实之间在很多情形下难以涵摄的紧张关系，增加了规范与事实各要素之间比对的波幅宽度，规范也就可以更多地融入生活事实要素，生活事实也可以更多地从规范中找到与自己对应的因子。如上述德国法院在最终裁判中将“盐酸”视为“武器”。在我国的许霆案中，法院终审裁定中认定“ATM机”属于“金融机构”。在规范的要件——“武器”与事实的要素——“盐酸”之间以及在规范的要件——“金融机构”与事实的要素——“ATM机”之间，建立起某种关联关系的不是概念，而是作为“武器”及“金融机构”这种概念背后所隐含的这类事物的本质，而“盐酸”与“ATM机”作为案件事实要素，基于一般生活经验判断，在该案件的情境中符合这种事物的本质特征。这样，在无形中就增大了规范与事实之间“符合性”判断的价值因素考量。

类型思维的这一特点就决定了它比较适合非典型或复杂案件中规范与事实之间的符合性判断，故而犯罪构成论在导引一般非典型案件裁判中的“符合性”判断时，只要是在类型思维下的裁判，不论采用哪种犯罪构成论模型，“在构成要件符合性阶段，不可能只是形式判断，而是必须有实质判断。如果说在构成要件符合性阶段之内可以先形式判断后实质判断，那么，当然也可以先实质判断后形式判断”。

这里的非典型或复杂案件，又可分为两类：第一类案件表现为：事实是明晰的，“规则也是确定的，只是规则的适用令人怀疑”。“这些案件以及其他一些类似的案件常常在法官当中引发不同的意见”。如果从规范与事实之间符合性判断的角度看，这类案件则一般表现为案件事实与刑法规范之间基本上是匹配的，笔者将其称之为“基本匹配型案件”。这就意味着还有不匹配的情形存在，也就是说，案件在裁决过程中可供选择的刑法条文的答案可能不是唯一的，但总的来说还能够在意思相近或相似的答案中选择一个相对最合理的答案。

这类“基本匹配型案件”又可分为以下几种情形：第一种情形是刑法条文语词或概念含义模糊、内容具有不确定性，与案件事实对接可以得出多个解释结果，解释结果不同，当然裁判结论就不会一样。如上述许霆案中关于“金融机构”有可能发生多个解释版本。第二种情形是刑法条文之间存在矛盾冲突，“很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多数法条指涉”。在这类案件中，不同的法律条文有不同的规定，而适用不同的规定就会产生不同的判决结果，要求法官对究竟应该适用哪一条文更为妥当要作出选择。第三种情形是刑法条文存在漏洞的情况，针对某些个案的处理，法律规定不甚明确或存在疏漏或故意空缺。面对法律漏洞，法官的任务就是设法去补上漏洞，以保证裁判能进行下去。而如何修补，即用何种“材料”修补，用何种“工具”修补，对法官而言本身就是一种选择。

上述这三种情形不论是哪一种，在涉及规范与事实之间的符合性判断时所面临的问题都是一样的，这就是价值判断必然会在相当程度上渗入其中。一是在违法行为社会危害程度方面，对于具有严重社会危害性的行为，在刑法规定比较模糊的情况下，必然会是尽可能考虑偏重于对社会秩序的保护，而将该行为认定为犯罪；反之，当社会危害程度接近于犯罪的临界点时，则会注重考虑刑法的自由保障功能，尽可能将该行为除罪。二是在刑法语词或概念的模糊程度方面，对于远离刑法规定核心意义区的违法行为必然会偏重于考虑刑法的自由保障功能，将该行为认定为非罪；反之，对于靠近刑法规定核心意义区域的违法行为，则会偏重于刑法的秩序保护功能，将该行为认定为犯罪。三是在条文间彼此冲突或有漏洞存在的场合，当条文之间规定发生冲突而导致行为在罪与非罪、重罪与轻罪之间摇摆时，或将有漏洞的条文填补完整以满足案件裁判需要的时候，一般会偏重于考虑刑法的人权保障价值，作出有利于被告人的选择或补充。

第二类案件表现为：“这些案件的决定对未来很有价值，它们将推进或延滞法律的发展。”实践中这类案件的数量极少，但“这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件”。法官“可以找到言之成理的或者相当有说服力的理由来支持这一种结论或者另一种结论。在这里，开始起作用的就是对判决的平衡，是对类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理”。如果从规范与事实之间符合性判断的角度看，这类案件则一般表现为案件事实与刑法规范的部分匹配，笔者将其称之为“部分匹配型案件”，同时意味着还有相当一部分不匹配的情形存在，这种不匹配不仅仅是形式意义上的，而且还往往含有某些实质内容方面的纠结。因而在这类案件中，根据案件事实确定裁判的大前提，就是一件极其艰难的事情。

这类“部分匹配型案件”又可分为两种情形：第一种情形是案件事实与刑法条文形式要件上大部分匹配，如果不依法论处，就会有悖罪刑法定的形式要求；但如果严格依法论处，就会表现出强烈的政治与法律、道德与法律或文化与法律之间的内在冲突。即便是一个明确的法律规范，人们对这个法律规范并无多大争议，且这个规范适用了很多案件都风平浪静，但它一旦适用于本案，即“如果法官机械地援引这些仅具有形式相关性的规则，不但将造成个案的不公，而且会导致这些明文规则的含义产生实质性的变化”。因而，裁判结果由于缺乏可接受的合理性，容易在法律界和社会上引起巨大争议，如许霆案的最初一审判决，裁判许霆行为属于盗窃金融机构，且数额特别巨大。按照我国当时《刑法》第63条第1款的规定，亦不具备法定的减轻处罚情节，而不能在法定刑以下判处刑罚。所以，依法判处法定最低的无期徒刑，从纯粹案件裁判中刑法规范适用的角度看，该案应该没有多少可圈可点的地方，为何判决一出，却出乎意料地在社会上引起了轩然大波？就是这样一个问题：刑法条文的规定与大众道德情感之间产生了冲突。以至于最后不得不“先决定”轻判该案，而后“再决定”启用当时的《刑法》第63条第2款，结果当然就是被从轻判处有期徒刑五年了。

第二种类型是案件事实与刑法条文形式要件上仅小部分匹配，如果依法不论处，就可能导致对严重危害社会行为的姑息放纵；如果依法勉强论处，就会表现出明显的事实与法条、事实与规则或事实与法理之间的外在矛盾。一言以蔽之，就是有可能违背罪刑法定原则。最典型的就是“肖永灵以危险方法危害公共安全案”（以下简称“肖案”）。“肖案”在当时碰到的最大问题就是针对该案件事实应该如何选择适用刑法规范：一个是《刑法》第114条“以其他危险方法”危害公共安全罪的规定；另一个是《刑法》第290条聚众扰乱社会秩序罪的规定。两个法条适用“肖案”均存在障碍，即案件事实与两个相关刑法条文形式要件上仅是小部分匹配。适用前者的障碍是：肖永灵明知自己投寄的是食品干燥剂，而不是真正的炭疽杆菌，不存在危及不特定多数人的生命、健康安全或者公私财产安全的现实可能，更不可能与放火、决水、爆炸、投毒等危险方法的性质相当，它充其量不过是一种危害社会管理秩序的违法行为；适用后者存在的障碍是：聚众扰乱社会秩序罪，其构成要件要求“情节严重，致使工作、生产、营业、教学、科研无法进行，造成严重损失”，并且必须是聚众行为中的“首要分子”。

很显然，肖永灵的行为基本上不符合该条规定的构成要件，不能以聚众扰乱社会秩序罪定罪量刑。问题是“肖案”发生在美国“9·11”恐怖袭击事件发生之后不久，且当时美国国内又接二连三地受到炭疽杆菌邮件的侵扰，全球深陷在恐怖不安的气氛中。“肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此，认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理”，故而为之。所以“上海市第二中级人民法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪”。这种明显以社会利益优先考量取代个案正义要求的做法，使得“肖案”判决一出，就引发了理论界的一片哗然。

由此可见，这两种情形在涉及规范与事实之间的符合性判断时所面临的问题，显然已不仅仅是价值判断必然在多大程度上渗入其中的问题，而是如何通过价值判断去达致法律形式与裁判正义的平衡以及如何“超越”规范才能符合罪刑法定形式理性的最低要求，又能体现出当下案件裁判的实质合理性问题。这也就是为什么卡多佐法官在总结其办理疑难案件的心得时，得出了这样的结论：“这些案件的决定对未来很有价值，它们将推进或延滞法律的发展”。从我国后来发生的实际情形看，也的确如此。

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