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根据民法典第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同因承包人没有资质或超越资质、转包、违法分包等原因被认定为无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。实务中，在建设工程存在转包、违法分包、挂靠施工的情形下，因税金承担而产生争议的情况越来越突出。下面，笔者结合近年来相关案例就建设工程施工合同被确认无效情形下的税金如何处理问题进行梳理。 住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）第一条第一款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金……”原建设部印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》（建标[1999]1号）第五条第一款规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”根据上述规定，建设工程价款一般由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。2016年2月19日住房和城乡建设部办公厅印发的《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》（建办标（2016）4号），规定，工程造价可按以下公式计算：工程造价=税前工程造价乘以（1+11%），税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和。工程造价开始采用税、价分离的计价模式。 建筑安装工程税率 自2016年5月1日起我国开始实施“营改增”。财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税(2016]36号)规定,将营业税改征增值税,同时确定建工企业一般纳税人税率为11%，小规模纳税人(小额纳税人)税率为3%。住建部办公厅《关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》(建办标(2018]20号)规定:自2018年5月1日起，将建筑服务行业工程造价计价依据中增值税税率由11%调整为10%。”2019年3月26日，住建部发布《关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》(建办标函(2019]193号)规定:“工程造价计价依据中增值税税率由10%调整为9%。”最高院裁判规则 一、税金作为工程造价的组成部分，在建筑工程施工合同被确认无效情形下，应参照合同约定，将税金计入工程价款补偿给承包人。1.最高人民法院（2016）最高法民再383号民事判决:宋海松（实际施工人）要按国家规定从所得工程款中缴纳建筑税。从该约定看，建筑税是由宋海松（实际施工人）缴纳的，而非宇泰公司或宏鑫公司缴纳，且依据《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》的规定，工程价款由工程成本、利润和税金组成，税金是工程款的组成部分，因此宇泰公司和宏鑫公司主张从总工程款中扣除建筑税1184764.90元的上诉理由不能成立。2.最高人民法院（2021）最高法民申5472号民事裁定：关于八建公司扣除税款的主张应否支持的问题。八建九公司将案涉工程转包给史生来，双方在案涉承包协议中约定税金由史生来负担。双方当事人对将秦州区国投公司审定工程结算金额120835272.42元作为工程款均不持异议，八建公司主张，因其收取秦州区国投公司工程款，故其应向秦州区国投公司开具工程款发票，而开具发票必然产生相应税款，全部税款应由史生来承担。八建公司的主张具有合理性，二审依据工程款金额认定3987848元税金应由史生来负担，并无不妥。二、建设工程施工合同无效，合同中关于税款负担的约定应当执行。合同中约定代扣代缴，则税款的扣留不以实际缴纳为条件。1.最高人民法院（2020）最高法民申1521号：缴纳税款是承包人的法定义务，皇凯公司承包案涉工程，应当缴纳税款。皇凯公司与建工集团华瑞分公司签订的《劳务合同》第八条“工程款的结算、付款及承包费用”第二款“费用划分”中约定，“工程造价所计营业税及附加、印花税、企业所得税、残疾人基金、工会会费，按税务部门、社保局、工程造价管理站规定，由甲方（建工集团华瑞分公司）代缴代扣，费用从乙方（皇凯公司）工程款中直接扣除。（①营业税及附加：3.43%；②印花税：工程总造价的万分之三；……⑤残疾人基金：按工程总造价的1.5‰计算）……”，可见该合同中双方对税款的承担进行了安排，即上述税款由建工集团华瑞分公司代扣代缴从工程款中直接扣除。虽然《劳务合同》因违反法律规定被认定为无效合同，但合同中关于税费承担的相关约定并不违反法律规定。根据合同约定该税款的扣除并不以建工集团华瑞分公司实际缴纳为条件，原判决按照合同约定的营业税及附加、印花税的税率将税款从工程款中扣除，并无不当。2.最高人民法院（2021）最高法民申1501号民事裁定书：根据一、二审查明的事实，涉案《工程项目经营承包合同书》约定税款由阜阳建工集团代收代缴，阜阳建工集团在二审中上诉称依据该份《工程项目经营承包合同书》的约定，应由实际施工人胡勇承担的税款11889976元（217565909元×5.465%）应从工程款中扣除，胡勇在二审期间未主张已经缴纳了部分税款，二审据此认定涉案工程总造价中应扣除由阜阳建工集团代收代缴的税金并不缺乏依据。三、分包人、转包人或被挂靠人未代扣代缴税费的，其主张在工程款中扣除相应税款的人民法院不予支持。1.最高人民法院（2020）最高法民终105号民事判决书：关于税金问题。根据《撤场协议书》第六条约定，施工企业所欠税金由开发企业代扣代缴，或以房抵顶工程款折价变卖后自行缴纳，法律规定施工企业的税金由其自行交纳，税务机关亦未向开发企业出具代扣代缴的通知，松霖三分公司和隆森公司均未提供已代为缴纳税金的缴费凭证。另外，尽管隆森公司和松霖三分公司主张扣除此项费用，但对应当扣除的具体款项无明确约定，税务机关亦未出具扣款数额以及是否涉及滞纳金的问题均不明确。故该笔费用应待实际发生后，由相关当事人另行主张权利。2.最高人民法院（2021）最高法民申990号民事裁定：关于应否扣除税金的问题。《内部承包施工合同》约定方玉朋、付云红向安信公司让利工程款总额的12%（含管理费，不含税金），即安信公司向方玉朋、付云红支付的工程款中应包含税金。安信公司主张其向方玉朋、付云红支付的工程款中应扣除相应税款，但并未提供其已向税务部门缴纳上述税款的相关证据，不足以证实代方玉朋、付云红缴纳相应税款的事实已实际发生。二审中，方玉朋、付云红已明确表示愿意在执行程序中就收到工程款按照税法规定扣减相应税金，扣除税金问题双方可在执行中解决。建设工程施工合同无效的相关法律条款 《民法典》 第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
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