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【裁判规则】 施工合同因转包、违法分包或出借资质无效，合同中约定的管理费确属于工程价款组成部分的，且转包方、违法分包方或出借资质人实际参与了施工组织管理的，可参照合同约定处理。 【规则理解】 建设工程领域，转包、违法分包和挂靠现象屡见不鲜，因建设工程质量关乎民生大计，相关法律及司法解释均明确规定转包、违法分包、出借资质行为下签订的建设工程施工合同无效。而根据《民法典》第793条第1款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，虽然施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。实践中，施工合同无效时，对于人工费、材料费、施工机具使用费等应参照合同约定支付，通常没有争议。但对于管理费如何处理，各地法院作出的裁判文书存在不同甚至完全相反的观点。要分析这个问题，我们首先需要了解管理费的含义。 管理费，非专业的法律术语，其名称来源于《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）中的“企业管理费”，具体指施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用[1]。它是建安工程费用的一个构成要素，属于工程价款组成部分，具有合法性、正当性。非法所得，是指通过非法行为、不正当方法、损害他人利益情况下所取得的利益，具有不合法性、不正当性。企业管理费与非法所得本应无任何关联，但在实务中，部分施工单位出于利益的考量会将工程转包、违法分包或施工单位出借资质给不具备资质的单位或个人进行施工的，其与实际施工人所签订的转包合同、违法分包合同或挂靠协议中通常会约定 “管理费”，即实际施工人向承包人支付工程款一定比例的“管理费”，从而使得承包人获取差价。有些合同中表述比较隐晦，以“让利”或“下浮率”等名称出现。此种情形下的“管理费”本质上是承包人和实际施工人所创设的一种对工程款的分配约定，是承包人通过转包、违法分包或出借资质等违法行为获取的非法所得，与“企业管理费”的概念截然不同。 然而实践的情形往往比理论复杂无数倍，尤其是建设工程领域，很多建设工程项目中转包方、违法分包方或者出借资质人不仅仅是通过收取“管理费”牟利，同时也会对工程项目进行管理。在此种情形下，基于无效合同收取的“管理费”就不能一概认定为非法所得。此时，实际施工人是否还需要支付“管理费”？已支付的“管理费”是否应当返还？法院对“管理费”是否要按非法所得收缴等争议就不可避免了。 司法实践中关于“管理费”如何处理存在三种观点： 一种观点认为建设工程竣工验收合格后，尽管建设工程施工合同无效，工程价款仍应参照合同约定支付，管理费属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。如最高院（2019）最高法民终556号认为，案涉《工程内部承包合同》虽为无效，但依据原《建设工程司法解释》[2]规定，实际施工人有权请求承包人参照合同约定支付工程价款。而从《工程内部承包合同》的约定来看，无论工程进度款还是结算款的支付均须扣除审计单位审定工程价款25%的管理费、利润及税金。 另一种观点认为在合同无效的情形下，管理费约定亦无效，应参照《民法典》第157条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”的处理方式，转包方、违法分包方或出借资质人基于无效合同取得的管理费应予以返还。如最高院（2016）最高法民申2762号认为，承包人与分包人签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于承包人收取管理费的约定亦无效，故承包人通过转包行为谋取的管理费应返还给分包人。 还有一种观点认为，建设工程施工合同因转包、违法分包或出借资质行为无效时，对于该合同中约定的“管理费”确属于工程价款的组成部分，且转包方、违法分包方或被挂靠人也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方、违法分包方或被挂靠人纯粹通过转包、违法分包或出借资质牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。[3]如江苏高院《2009年审判工作座谈会纪要》第6条规定：“因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。”最高院（2021）最高法民终842号认为，虽然双方签订的合同无效，但承包人确实派遣管理人员对工程进行了管理，故应当参照双方的约定计取工程管理费。 纵观近两年的司法裁判观点，第三种观点即“实际参与管理说”逐渐成为主流裁判观点。承包人能够证明其实际参与了工程管理，如对财务进行统一管理、代付材料款、派遣管理人员等，则认为在建设工程验收合格的情况下，其管理工作所产生的价值已经物化到建设工程当中，承包人履行无效合同的行为使实际施工人获得了利益。但在实践中，由于建设工程案件的复杂性，法院会结合个案情形，综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量，在转包方、违法分包方或被出借资质人对涉案工程施工过程中尽到了一定的管理责任，且涉案工程已竣工验收合格，判决直接参照合同约定向实际施工人收取管理费或者酌情下调管理费比例。 【判例支持】
【拓展阅读】 关于因无效施工合同收取的管理费法院能否予以收缴问题，在《民法典》颁布之前，《民法通则》[4]第134条赋予了人民法院收缴非法所得的权力，且原《建设工程司法解释》[5]第4条明确规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”如最高院（2017）最高法民再297号案件中，承包人无施工资质承包涉案工程后，又肢解分包给不同的案外人，未做到对涉案工程科学有效的管理，其行为不仅违反了法律的强制性规定，还严重破坏了建筑市场的秩序，其不应因违法行为获利。据此，二审法院收缴了承包人从涉案工程中获取的管理费与利润，并另行制作民事制裁决定书，最高院维持了上述判决。又如最高院（2018）最高法民申5206号认为，一、二审法院根据原《建设工程司法解释》[6]第4条及《民法通则》[7]第134条的规定没收该非法所得，符合法律规定。 但随着《民法典》第179条规定的承担民事责任的方式中，删除了《民法通则》[8]第134条关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定，《建设工程司法解释（一）》也删除了原《建设工程司法解释》[9]第4条关于人民法院收缴非法所得的规定后，法院在民事诉讼中收缴当事人非法所得不再有法律依据。但事实上，根据《建筑法》第66条、67条的规定，施工企业转包、违法分包、出借资质的，建设行政主管部门等行政机关可采取没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚措施。住建部《认定查处办法》第14条亦规定：“县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送机构。”可知，对非法所得不予收缴并不意味着法院对民事审判中发现的违法行为放任不管，只是应采取符合现代司法理念的方式处理。对于违反行政法或既违反民法又违反行政法的，应当参照发现刑事犯罪线索移送侦查机关的做法，移送有关行政机关处理，或向有关行政机关发出司法建议。这样既使违法行为得到应有的制裁，又可以克服民事制裁制度固有的弊端。[10] 【关联法条】 《民法典》 第791条 【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 《建筑法》 第66条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 第67条第1款 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 【关联案例】 最高院（2018）最高法民终587号认为，《建设工程内部承包合同》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定。承包人实际参与了案涉工程的施工管理，原审法院参照合同约定的工程总价款的2%在应付款项中扣除管理费用，并无不当。 [1]中华人民共和国住房和城乡建设部主编：《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013），中国计划出版社2013年版，第7页。 [2]已失效。 [3]参见贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要第二辑》，人民法院出版社2021年版，第235页。 [4]已失效。 [5]已失效。 [6]已失效。 [7]已失效。 [8]已失效。 [9]已失效。 [10]吴学文：《转包合同无效后管理费的收取》，载《人民司法·案例》2018年第5期（总第809期），第79页。 END |
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