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本文仅为作者本人观点，供大家讨论或参考。 再论土地管理法第七十八条仅是第七十七条其中一种情形的特别规定 -- 兼论农民擅自在耕地上建住宅法律适用 黄世松.萍乡市农业农村局/林雪娇.萍乡市司法局 职权法定!根据《土地管理法》第六十二条第七款、第六十七条第二款、第七十八条和农业农村部门“三定”，农业农村部门负责农村宅基地改革和管理有关工作，负责查处农村村民非法占用农村宅基地建住宅违法行为。《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农村村民权益的通知》（国土资发〔2010〕28 号）和《中央农村工作领导小组办公室农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》（中农发〔2019〕11 号）均明确指出，宅基地是指农村村民用于建造住宅及其生活附属设施的集体建设用地，不是农用地！农业农村部《对十三届全国人大三次会议第9458号建议的答复》（农办议〔2020〕85 号）进一步指出：宅基地与耕地地类性质不同，宅基地是集体建设用地，耕地属于农用地。因而第七十八条管辖的土地应当锁定为集体建设用地。具体来讲，第七十八条主要涉及以下违法情形：一是未批（或骗批）先建，是指农村村民未经乡镇人民政府审批或者采取欺骗手段骗取乡镇人民政府审批非法占用集体建设用地建住宅；二是少批多建，超过批准面积多占集体建设用地建住宅，多占的属于未批先建；三是批东建西，虽经乡镇人民政府审批，但实际占用批准之外的集体建用地建住宅，严格来说也属于未批先建。有观点认为，第七十八条的土地与第七十七条一样，是泛指所有土地，不是特指某种地类，却又自相矛盾将“国有土地”排除在外，理由是“涉及国有土地的由自然资源部门管辖，不是农业农村部门的职责”。对于“农村村民非法占用国有土地建住宅”，其违法主体身份、非法占地事实、建设房屋类型三方面完全符合第七十八条的适用条件，如果第七十八条的土地非特指，应当适用！也有观点认为第七十八条的土地是特指“集体土地”，但未能提供法理依据。如果是特指某种地类，那特指宅基地，根据本文开篇论述，法理充分、依据确凿！抛开农业农村部门负责宅基地的管辖授权，不考虑第七十八条土地的地类性质，仅从字面理解第七十八条，对农村村民非法占用耕地建住宅行为，农业农村部门确实有权查处。但要注意的是，该违法行为至少违反了两个法律规范：一是违反《土地管理法》第四十四条，擅自将农用地改为建设用地；二是违反《土地管理法》第六十二条，未经乡镇人民政府审批擅自占地建住宅。因第七十八条并未设定“责令恢复土地原状”等措施，农业农村部门仅能针对“未经乡镇人民政府审批擅自占地建住宅”违法而予以“责令拆除房屋、退还非法占用的土地”，对其中“擅自将农用地改为建设用地”违法，实际未获授权。从《土地管理法》“切实保护耕地”的立法本意出发，“农村村民非法占用耕地建住宅”，首要违法是“擅自将农用地改为建设用地”。根据《森林法》第七十三条第二款“虽经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，但未办理建设用地审批手续擅自占用林地的，依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定处罚。”和土地管理法第七十七条，显然，只要存在“擅自将农用地改为建设用地”的违法，均违反了土地管理法第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”因而，未办理建设用地审批手续占用耕地建房的，与占用林地建房一样，毫无疑问依法均应当由自然资源部门依据土地管理法第七十七条进行查处。当职责存在交叉尚未明确边界时，行政执法应当遵行高效、节约的原则。如果自然资源部门先于农业农村部门获得“非法占用耕地建住宅”等类似违法线索时（如卫片图斑），应当义不容辞对只有本部门才有管辖权的“擅自将农用地改为建设用地”违法行为直接、及时查处。依法查处后，实际能达到消除违法状态，恢复土地原状的终极执法目的，未经乡镇人民政府审批擅自占地所建村民住宅也将被依法拆除，因而没有必要、更不应当罔顾职责再移交给农业农村部门。这样做也可以避免将“非农村村民乱占耕地建房”等违法线索错误移交给没有管辖权的农业农村部门。当然，如果农业农村部门先于自然资源部门获得“农村村民非法占用耕地建住宅”的违法线索，也应主动担当，依据第七十八条以未经乡镇人民政府审批擅自占地建住宅为由进行查处，并及时将案件移交给自然资源部门依法追究农村村民“擅自将农用地改为建设用地”的违法责任。无论是否考虑宅基地这一管辖限定，第七十八条均未对“擅自将农用地改为建设用地”设定对应措施，因而第七十八条无权管辖“擅自将农用地改为建设用地”违法。第七十八条与第七十七条确实存在交叉和关联，但第七十八条显然不是第七十七条其中“违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地”的特殊规定，因而肯定不是第七十七条整条的特殊规定。要说是特殊规定，也只是第七十七条“符合土地利用总体规划”这一情形中“违法主体为农村村民且违建房屋为住宅”的特殊规定。当农村村民非法占用集体建设用地建住宅时，第七十八条是第七十七条的特殊规定，此时应遵从特殊规定优于一般规定，由农业农村部门依据第七十八条予以查处。关于永久基本农田保护。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五十一条和《基本农田保护条例》第三十三条规定，“非法占用永久基本农田发展林果业或者挖塘养鱼”和“占用基本农田建窑、建房等破坏基本农田，毁坏种植条件的”，均由自然资源部门负责查处。可见，只要涉及永久基本农田，无论是“非农化”还是“非粮化”，非法占地行为均由自然资源部门进行查处。关于《土地管理法》第七十五条。全国多数省、直辖市自治区对耕地保护均有明确的职责分工。如《江西省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四条第二款、第三款规定，自然资源部门负责耕地全面监督管理，农业农村部门仅负责职责范围内的耕地质量保护。而第七十五条正是对违反耕地质量保护规定而设定的一个专门条款，无论是“破坏耕地种植条件”还是“因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的”，涉及的主要是耕地质量保护问题，农业农村部门依法当然享有相应职权。对于其中同时涉及的“擅自将农用地改为建设用地”违法，第七十五条其实同第七十八条一样，也未设定相应措施，参照《森林法》第七十三条规定，同理依法应当由自然资源部门依照《土地管理法》第七十七条进行查处。有关法律、政策依据1.《土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”2.《土地管理法》第六十二条第四款“农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”第六十二条第七款“国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作。”3.《土地管理法》第六十七条第二款“县级以上人民政府农业农村主管部门对违反农村宅基地管理法律、法规的行为进行监督检查的，适用本法关于自然资源主管部门监督检查的规定。”4.《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）的说明》 “赋予农业农村主管部门在宅基地监督管理和行政执法等方面相应职责。”5.农业农村部三定“（三）拟订深化农村经济体制改革和巩固完善农村基本经营制度的政策。负责农村村民承包地、农村宅基地改革和管理有关工作。”6.《土地管理法》第三十七条第三款“禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”7.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五十一条“违反《土地管理法》第三十七条的规定，非法占用永久基本农田发展林果业或者挖塘养鱼的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正；逾期不改正的，按占用面积处耕地开垦费2倍以上5倍以下的罚款；破坏种植条件的，依照《土地管理法》第七十五条的规定处罚。”8.《基本农田保护条例》第三十三条“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”9.《土地管理法》第七十五条“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”10.《江西省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四条第二款“设区的市、县(市)人民政府自然资源主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。设区的市人民政府自然资源主管部门在市辖区设立的自然资源管理机构，做好辖区内土地管理相关工作。第四条第三款“县级以上人民政府自然资源、农业农村主管部门按照各自职责做好本行政区域内耕地质量的保护工作。”11.《土地管理法》第七十七条“未经批准或者采取欺骗 手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”12.《土地管理法》第七十八条“农村村民未经批准或者 采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以 上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”“超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”13.《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农村村民权益的通知》（国土资发〔2010〕28 号）第二大点第四小点“（四）严格宅基地面积标准。宅基地是指农村村民依法取得的用于建造住宅及其生活附属设施的集体建设用地，“一户一宅”是指农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地。”14.《中央农村工作领导小组办公室农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》（中农发〔2019〕11 号） 第三大点“宅基地是农村村民用于建造住宅及其附属设施的集体建设用地，包括住房、附属用房和庭院等用地。”。15.《对十三届全国人大三次会议第9458号建议的答复》（农办议〔2020〕85 号）第一大点第二部分“一、关于宅基地违法用地查处。新修订的《土地管理法》赋予了农业农村部门宅基地改革和管理有关工作职责。按照有关规定，宅基地是农村村民用于建造住宅及其附属设施的集体建设用地，耕地属于农用地，宅基地与耕地地类性质不同。”16.《森林法》第七十三条“违反本法规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复植被和林业生产条件，可以处恢复植被和林业生产条件所需费用三倍以下的罚款。“虽经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，但未办理建设用地审批手续擅自占用林地的，依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定处罚。”“在临时使用的林地上修建永久性建筑物，或者临时使用林地期满后一年内未恢复植被或者林业生产条件的，依照本条第一款规定处罚。”
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