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从政府采购的内涵与外延看修法 ■ 杭正亚 财政部先后两次发布《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下分别称“第1稿”“第2稿”），在政府采购内涵、外延方面不断创新，但也存在一些内容有待研讨与完善。 对政府采购内涵之分析及修改建议 政府采购内涵，指政府采购概念的本质属性的总和，即对政府采购特有属性的反映。“第2稿”中的相关内容，准确、创新地反映了政府采购的特有属性，但也存在一些值得商榷之处。 在采购主体方面，建议将“第2稿”中“团体组织”“其他采购实体”进一步明确规定。“第2稿”对采购主体的规定除第二条第二款以外，第十二条第一款、第二款还指出，“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体。本法所称其他采购实体是指为实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业。适用本法的其他采购实体及其具体采购范围，由国务院确定”。 其中，国家机关是依法设立，作为采购主体没有争议。事业单位持有《事业单位法人登记证书》，能与其他主体相区别，且根据财政部《事业单位财务规则》的有关规定，应当将各项收入全部纳入单位预算，统一核算，统一管理，严格执行国库集中支付制度和政府采购制度等有关规定，其作为采购主体也无争议。但对于其他两个主体，笔者则认为有待商榷。 对于某些团体组织，如协会、学会、研究会等，他们尽管持有《社会团体法人登记证书》，但未经政府编制管理机关核定，与各级总工会、共青团、妇联、各民主党派、工商联以及其他依法设立的从事某种社会活动的社会团体不同，不属于政府采购的主体。建议对“第2稿”第十二条增加一款作为第二款，即对“团体组织”作出定义，建议表述为“本法所称团体组织是指纳入政府编制管理、使用财政性资金，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。如此一来，就能明确哪些团体组织能够作为政府采购的采购人。 对于“其他采购实体”，根据“第2稿”第十二条第二款的解释，即“实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业”，可见“其他采购实体”中有一个共同的本质属性，即“公共”“公用”“公益”。由于“其他采购实体”内涵不清，政府采购也是公共采购的一个种类，故建议将“其他采购实体”全部修改为“其他公共采购实体”，以明确内涵。 在采购目的方面，建议将“自身履职”修改为“履职”。“第2稿”将“第1稿”中“为了实现政务活动和公共服务的目的”修改为“为了自身履职或者提供公共服务的需要”，这是对政府采购概念增加了一个特有属性。“第1稿”要求“实现政务活动”和“公共服务”两个目的同时具备，“第2稿”只要求“自身履职”与“提供公共服务”具备一个目的即可。笔者认为，“第2稿”更合理、更科学，但“自身履职”过于狭隘，实践中经常有上级机关通过政府采购货物、服务，让下级机关履职时使用，而此类采购并非出于“自身履职”目的，故建议删除此处“自身”二字。 在采购标的方面，建议将“采购对象”修改为“采购标的”。“第2稿”将采购标的明确为“货物、工程和服务”，这与政府采购法的规定是一致的，但在“第2稿”第二条第六款中仍未对“政府采购对象”进行修改。这不仅与最新一版的2011年联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》所规定的“采购标的”不同，而且与“第2稿”第三十一条、第三十四条、第四十条、第四十七条、第五十八条、第六十九条、第八十条所称谓的“采购标的”不同。此外，在习惯用语中“采购对象”有时会与供应商的概念相混淆。建议将称谓统一规范为“采购标的”。 对政府采购相关外延之分析及修改建议 政府采购外延，是指政府采购概念所反映对象的具体范围，“第2稿”涉及政府采购及其相关概念的外延，值得探讨。 从采购标的角度反映的外延及其修改建议。“第2稿”第二条第四款、第五款、第六款指出，“本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。可见，“第2稿”从采购标的货物、工程、服务角度，对相关外延进行了描述。现行政府采购法自施行以来，因货物、服务与工程之间外延不清，引起了政府采购法与招标投标法的适用争议；因货物、工程、服务混合采购，引起了采购项目属性与价格权值设定的争议。个别采购人利用上述外延不清问题，将货物、服务项目采购作为工程项目采购以规避政府采购监管，将货物采购确定为服务采购以设定10%价格权值配合供应商高价中标。还有个别供应商借机质疑、投诉，进而严重影响采购活动顺利进行。对此，“第2稿”第三十四条明确，“因技术、成本等原因不可分割，需要混合采购的，根据货物、工程和服务中估算价值最高的采购标的确定采购方式、评审方法和适用的采购政策等……”。笔者认为，这是一种很好的界定方式，但“第2稿”仅在“分类分包”才能适用，建议将上述内容独立列为一条，明确以货物、工程和服务中估算价值最高的采购标的，来确定相应的采购方式、评审方法和适用的采购政策等，而不是仅在“第2稿”第三十四条规定的情形中才能适用。 从采购组织形式角度反映的外延及其修改建议。“第2稿”第六条指出，“政府采购实行集中采购和分散采购相结合”。可见，采购组织形式可以分为集中采购与分散采购，两者之间的外延是清晰的。第六条还明确，“集中采购目录由国务院确定并公布”。笔者认为，这一规定有利于政府采购的一体化建设。但由于各地的经济发展水平和采购规模不同，集中采购目录不宜“一刀切”。建议将“第2稿”第六条中“集中采购目录由国务院确定并公布”修改为“集中采购目录由国务院确定并公布，个别地方因经济发展水平和采购规模等原因不宜执行统一集中采购目录的，可以由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准后，另行确定并公布”。 从限额标准管理角度反映的外延及其修改建议。“第2稿”第七条规定，“政府采购项目实行限额标准管理。政府采购限额标准由国务院确定并公布”。笔者认为，这将有利于在全国构建公平公正、透明公开的营商环境，但由于各地的经济发展水平和采购规模不同，建议将“政府采购限额标准由国务院确定并公布”修改为“政府采购限额标准由国务院根据各地经济发展水平和采购规模确定并公布”，同时借鉴最高人民法院对级别管辖的规定，各地、各预算级次根据不同的采购规模，确定不同的政府采购限额标准，由国务院确定后统一公布。如此一来，便可避免以下情况发生：对发达地区、预算级次高的采购人，纳入限额标准管理的项目过多；对欠发达地区、预算级次低的采购人，纳入限额标准管理的项目过少。 （作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人） 本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。 本文来源：中国政府采购报第1178期第3版 |
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