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2018年的一个夏天，我们接到了一起投诉案件：一位护士投诉了一家豆花泡馍店，她声称在豆花泡馍中吃出了发霉的馍条，并与店主发生了争执，气愤之下护士投诉到单位。随即我们股室一行三人来到豆花泡馍店调查调解。彼时，新修订的《中华人民共和国食品安全法》实施不久，被称为史上“最严厉”的食品安全法。 单位每年会组织培训活动，邀请市局专家对食品从业人员进行培训，在日常监督检查中也不停地宣传食品安全法律法规及相关操作规范。经过培训宣传，从业人员的法律意识有所提升，他们会巧妙地避开各种可能的处罚。通常这种投诉，等赶到的时候，第一现场早被清理干净，只能调解，争取说服双方达成一致。 应该说，从三聚氰胺奶粉事件以来，大多数人对食品安全的容忍度都不高，即使是此次榆林芹菜案，很多网友都支持重罚。但重罚往往给执法带来难度。  在检查现场，我们发现了一袋发了霉的馍条，女店主仍不依不饶地说：“啊，夏天么，馍坏了碎碎个事，你的兴师动众地，啊我自打开店以来，每年夏天都有霉馍，我还能都扔了，岂不可惜？”她的语言连同肢体动作被执法记录仪锁定，随后进行了现场笔录、取证…… 这位女店主对违法事实供认不讳的态度，让我们大吃一惊，同时也让我们感到遗憾，她到最后都不知道她的行为违反了《食品安全法》第三十四条第六款：“禁止生产霉变食品”。根据《食品安全法》第一百二十四条第四款，罚款的起点是5万，因为她就卖了1碗豆花泡馍，货值金额5元。是不是和榆林芹菜案很相似？  在我所在的单位，像榆林芹菜案这样的案件肯定要上会研究，一般由很多有经验的办案老手集体讨论，经过全单位专家“会诊”，这种案件法律的依据、法条适用一般是不会出问题的。 因为我是第一次办理行政处罚案件，很激动，也很主动，和同事们一起讨论案件，发表观点。经过讨论，大家认为这家豆花泡馍店主对自己的违法事实供认不讳，在执法过程中能够积极配合，缺乏法律常识而非主观恶意。最后选用了《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》第四十七条：“违法生产经营的食品货值金额不足一千元的，对食品小作坊、小餐饮生产经营者并处一千元以上一万元以下罚款。”最终对这家店做出责令改正、并处罚金1000元的行政处罚。那么芹菜案能否依葫芦画瓢？  在实际执法过程中，能选用《《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》》，我们一般不会选用《食品安全法》，原因也容易理解，小县城收入低。报道中罗某的妻子称，罚了6.6万，一年白干了。但是问题是行政执法时要不要考虑营业额及收益？一般情况下，行政处罚的力度、罚金的多少只和违法行为、货值金额、危害程度相关。  我们先来探讨一下榆林芹菜案到底罚多少合适？可能用到的法律法规有《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）、《中华人民共和国农产品质量法》（以下简称《农产品质量法》）、《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》（以下简称《三小条例》）、《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《陕西省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》、《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（修订）》。 在上述法律法规中，《行政处罚法》主要规定行政处罚的程序，其余法律在不同程度地左右着最终的罚金。 首先来看违法事实。咋一看报道，感觉像是罗某夫妇因未提供供货资质被处罚，其实罗某夫妇真正的违法行为在于芹菜检测不合格，超出相关标准限量。根据《食品安全法》规定，如果其能够提供供货方资质和相关购货票据则可以免于处罚。 同样，依据《食品安全法》，作为食品经营人，罗某有义务记录进货台账，提供供货方凭证，完善索证索票制度，这些义务是其办理经营许可证，合法经营的前置条件。 而且，作为食品从业人员，罗某夫妇有义务学习掌握食品安全等相关法律法规。如果罗某夫妇能提供相关资质，那么执法人员可以顺藤摸瓜，找到最终的供货方。所以，作为一个货值金额只有20元的案件，罗某夫妇确实值得同情，但是他们的违法行为不值得同情。每一个执法人员肩上有国徽，每一个执法人员都有义务维护法律的尊严。 其次来看法律的运用。对于罗某的行为能不能只批评教育或责令改正，在实际工作中，所有的抽检项目都要在政府网上公布，而检测不合格通常都是上级部门督办案件。像芹菜案这样的案件是在上级部门挂了号的，上级部门会不断跟进，甚至会直接参与办案。  退一步讲，抽检是保障食品安全非常重要的技术手段，根据《食品安全法》规定，符合规定的检测机构出具的检测结果可以直接作为行政处罚的依据。从保障公民身体健康的角度来看，也要重视检测结果。 再说数据。在7斤的样本中抽检2斤确实有点高，但是纠结这个没意义，所有的抽检样品都要付费，如果说样品没问题，抽检就是单纯的买卖行为。至于抽检结果为什么一个月以后才公布？如果是单个样品单个项目，那么24小时可以出结果，紧急情况下当天内拿到检测报告是可以的。但是检测公司要考虑时间成本、经济成本等等，做一次保守估计也会抽取年任务的四分之一（按季度），这么多样品和项目，单单抽样就需要两周左右的时间，做出结果也不会马上公布，况且检测公司和执法单位是两个系统，效率不会太高。  “芹菜案”能不能用《农产品质量法》？《农产品质量法》用于初级农产品的售卖，像从地里直接采摘的蔬菜、从奶牛身上挤得牛奶属于初级农产品，例如农民在街道上摆个摊，售卖地里挖出的土豆、山药的行为，可以依据《农产品质量法》监管。而罗某夫妇不一样。根据相关报道，罗某夫妇的芹菜是从农贸市场的农民那里进购的，同样的芹菜，经罗某之手上市，就进入了流通环节。  食品生产和流通曾经被分开管理，分别颁发《食品生产许可证》和《食品流通许可证》，具体来说食品生产归质检局监管，流通环节归食药监局或工商局监管。关于食品的监管已经改革了多次，不同时期有不同的监管单位和法律依据。就报道来看，罗某夫妇应该是食品经营许可，《农产品质量法》不适用。 “芹菜案”能不能像前文中豆花泡馍案一样，用《三小条例》？三小条例只适用于小餐饮、小作坊及摊贩，罗某夫妇看起来和摊贩比较近，但是《三小条例》对摊贩有明确的定义，即“本条例所称食品摊贩，是指无固定经营门店，在划定的场地和规定的时间内销售食品、现场制售食品的个体经营者。”在实际的执法中我们如何判断是不是摊贩并不看他卖什么，而是从主体资格上判断，如果是住建部门（城市综合执法局）出具的摊贩登记证则确定其为摊贩，如果是市场监管部门（或行政审批部门）出具的食品经营许可证，则视为食杂店。显然，从报道的情况来看，罗某更像食杂店。 作为食杂店主，罗某只能适用《食品安全法》。根据《食品安全法》第一百二十四条，罗某的行为将被处罚金5万-10万。据报道，榆林市有二十多起这样的案件，放眼全国，这样的案件更多。 在2017年，陕西省食品药品监督管理局颁布了《陕西省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》，根据该自由裁量规则，最低处罚额度不得低于处罚下限的20%，也就是罚金最低可以降至1万。2018年前后，我们办了很多这样的案子，主要是出于对处罚对象的负责。但是从保护执法人员的角度，不建议使用自由裁量规则，因为所有的行政处罚案件都会在政府网公示，检察院会对案件进行稽查，纪检委也会对执法人员的履职情况进行调查，会做出执法人员履职不到位、失职等结论，这样的案例很常见。 但是，机构改革后，陕西省市场监督管理局公布了新的自由裁量规则《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（修订）》。 新的规则规定，一般行政处罚行为罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中 30％以上到 70%以下部分，对于芹菜案来说，罚款在6.5万-8.5万之间，从这个意义上讲，榆阳区市场监督管理局的这次行政处罚行为似乎没毛病。新的规则在最后还可以强调，2017年陕西省食品药品监督管理局颁布的《陕西省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》失效，也就是说即使执法人员冒着被纪检委和检察院双重追责的风险执行轻判也成为不可能。从陕西省自由裁量规则的修订来看，执法越严、罚金越重是趋势。  前文中还提到了一部法律——《产品质量法》。芹菜属于食品，食品也是产品，那么“芹菜案”可以用《产品质量法》吗?记得看过一个案件，一家公司的核桃油酸价超标，总共大概100kg，核桃油的单价大约150-200元/kg。这个货值金额在15000以上了，根据《食品安全法》，处罚十倍以上二十倍以下，罚金在15万-30万之间，对于一个小粮油公司来说几乎是灭顶之灾，最要命的是这家公司是县领导经过多年努力引进的主打农产品加工的龙头企业，最后选用《产品质量法》，罚三倍了事。那么对于榆林芹菜案来说，货值金额20元，用《产品质量法》就不是罚三倍，更像是罚三杯。 那么罗某夫妇如何才能降低损失？收到行政处罚行为后，罗某可以依法起诉供货商，请求追偿，但是胜诉的可能性取决于相关证据及对方是否追认。有人说罗某的进货商是农户，他可能没有营业执照，没有固定的居住场所，当然也没有偿还能力。这种情况，在实际执法中也很常见，粮油蔬菜店作为常态化食品经营店一般都会有稳定的供货渠道，如果对方没有营业执照和相关许可，我们一般要求食品经营单位索要对方签字的身份证复印件，不会写字的可以只按手印，进货清单和台账记录如故，所有的食品都必须可溯源。 和豆花泡馍店的老板相比，罗某夫妇的法律意识和维权意识很强，罗某夫妇提请了行政诉讼，提出本案适用法律错误及希望减轻处罚，法院可以轻判，可以减少罚金，因为法院可以站在更深远的角度，比如芹菜案中罗某所承担的法律责任相对于他的过失是否符合公平性原则。不过从报道来看，法院没有轻判。   8月30日，“新华视点”发布了国务院督查组对榆林“芹菜案”的判定，认为属于“过罚不当”。  督查组提到的 “小过重罚”、“执法人员自由裁量权过大”等现象，在我看来，上述现象的根本在于立法。芹菜案中执法人员走了“中间路线”，从法律上看，他们并没有“从重处罚（下限的70%以上）”，但结果来看，经营单位不堪重负；执法人员的自由裁量权大小是法律赋予的，只有完善立法才能从根本上制止。 督查组也提到了“类案不同罚”、“处罚力度和业绩考核挂钩，倒逼从严办案”等现象。基层的情况很复杂，类案有时候很难做到同罚。比如2018年开展了农村食品专项整治，在那个月里我们走遍了全县的农村，尽可能地走遍了每个犄角旮旯里的小卖铺，结果只有不到10%的商店没有发现过期食品（商品），如果我们挨个罚一遍，工作量大是其次的，最有可能的是让某地方圆几十里唯一的商店寿终，对于行动不便的农村老年人来说生活质量会有很大的影响。如果我们一家也不罚，又怎么能对得起此前在县城里处罚的那几家？ 至于“处罚力度和业绩考核挂钩”，基层执法人员对此也表示无奈，从理论上来说，处罚一个可以警示一批，这样案件会越来越少，现实中情况是，每年的案件数量只增不减，甚至不同地方之间会互相攀比；如果处罚力度不和业绩挂钩，就会出现“躺平式”办案，那将会是另外一种悲剧。 前文中还留了一个问题，行政执法时要不要考虑营业额及收益？我认为很有必要。从横向上看，东西部地区食品经营单位收益差别很大；纵向上看，城市和农村之间收益差别也很大；从个体来看，单打独斗的食品经营单位和连锁店的抗风险能力也有差异。因此，完善相关法律时一定要考虑到地区与地区之间、城乡之间的差异性。 基层执法人员普遍认为现行的《食品安全法》下限太高，导致执法难，易于和群众产生对立；上限又太低，对于一些食品连锁店和收益超高的工矿企业食堂的震慑力十分有限。 好消息是，年前陕西省人大已经发布了将食杂店纳入《三小条例》比照小餐饮、小作坊、食品摊贩监督管理的征求意见稿。如果修订版的《三小条例》能尽快颁布实施，“芹菜案”将迎刃而解。 民以食为天，食以安为先。归根到底，解决食品安全问题不能依赖于行政处罚，相反地，应该跳出固有的思路，走整体性治理道路。 处于监管上游的农业行政部门对于禁用农药的监管不力，对菜农的溯源需要多个部门的配合，每个单位所执行的法律是有限定的。食品安全需要法治保障，也需要公众参与，更需要社会协同。 作者 |存古|陕西人 |
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