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在建设工程施工领域，借用具有法定施工资质企业的名义对外承揽工程的行为屡禁不止，已经成为一种普遍现象。此种方式规避了建设行政主管部门对建筑施工企业资质的管理，严重扰乱了国内建筑市场秩序，对工程质量和安全事故的发生留下了诸多隐患，导致挂靠人、被挂靠人、建设单位等相关主体之间的经济纠纷不断，影响社会和谐稳定。由于挂靠行为隐蔽性强，危害性大，现行法律法规和部门规章未对挂靠行为的定义作出明确规定，出现纠纷后人民法院认定事实难，执法标准不统一，尤其是对被挂靠人作为原告主体是否适格的问题，争议较大。本文通过一个真实案例，提出了在挂靠情形下，被挂靠人作为原告主体不适格的观点，得到了审理法院的支持。 2019年3月1日，A公司对其投资的设备安装工程进行公开招标，B公司出具授权委托书，授权杨某以B公司的名义参加投标。B公司在投标书中承诺的主要人员为：项目经理王某、技术负责人曹某、质量负责人刘某、安全负责人石某。 B公司中标后，双方于2019年3月31日签订《建设工程施工合同》，约定B公司承包A公司的设备安装工程，计划开工日期2019年4月21日，计划竣工日期2020年4月20日，合同工期360天，签约合同价为8800万元。B公司在合同中约定的主要人员为：项目经理王某、技术负责人张某、质量负责人李某、安全负责人赵某。 合同签订后，B公司实际派驻施工现场的主要人员为：项目经理王某、技术负责人孙某、质量负责人刘某、安全负责人袁某。 由于施工现场管理混乱，工程进度严重拖延。直至2021年1月30日，案涉工程才交工验收，但现场施工人员拒不交付竣工资料。现场施工人员总以A公司必须为其先行签署索赔材料相胁迫，拒不提供竣工资料，导致A公司无法进行验收备案，无法投入生产，每天都有较大经济损失。A公司被逼无奈，只好违背真实意思，违心给其事先准备好的索赔资料签字。直至2021年5月30日，现场施工人员才勉强向A公司移交了工程竣工资料。 B公司的不诚信行为，导致合同工期严重拖延，致使A公司遭受重大经济损失。承包人不及时发放农民工工资，导致大量农民工多次向当地政府主管部门上访，给A公司造成不良社会影响。 2021年9月16日，B公司向项目所在地人民法院起诉，请求人民法院判决A公司向其支付工程尾款3500万元及利息。A公司为维护其合法权益，委托律师代理本案。接受委托后，律师向审理法院申请调查令向有关部门查询，方知B公司投标时的授权代理人杨某是C公司的法定代表人，其在C公司缴纳社会养老保险；其他实际进场的人员中，除项目经理王某在B公司缴纳社会养老保险外；技术负责人孙某、质量负责人刘某、安全负责人袁某均在C公司缴纳社会养老保险，均与B公司没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系；其他实际进场人员均未参保。 （一）案涉工程施工持续至《民法典》实施后，应当适用《民法典》的规定 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第20条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。” 本案中，虽然《建设工程施工合同》签订日期为2019年3月31日，合同约定开工日期为2019年4月21日，竣工日期为2020年4月20日，但是，工程的实际竣工日期为2021年1月30日，即合同履行持续至民法典施行后，且当事人在2021年1月1日之前，几乎没有签署工程索赔资料，在2021年1月1日之前没有纠纷。案涉工程在2021年1月30日实际竣工后，双方才签署大量的工程签证，也正是这些签证，才引发当事人发生纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第20条的规定，本案应当适用《民法典》第三编第四章和第五章的相关规定。 （二）本案系B公司出借资质允许他人挂靠，其与A公司签订的《建设工程施工合同》无效 人力资源和社会保障局出具的B公司投标时的授权委托人杨某的《社会保险个人参保证明》证实，杨某在2018年1月至2022年4月期间，在C公司缴纳社会养老保险、失业保险、工伤保险。实际进场的人员中，除项目经理王某在B公司缴纳社会养老保险外，技术负责人孙某、质量负责人刘某、安全负责人袁某均在C公司缴纳社会养老保险，均与B公司没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，其他实际进场人员均未参保。该证据来源于政府主管部门，B公司公司对其真实性、合法性、关联性均没有异议，人民法院应当作为认定案件事实的依据。 《建筑法》第26条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《民法典》第153条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《建筑法》的立法目的是“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。”因此，《建筑法》第26条的强制性规定是效力性强制性规定，违反该强制性规定，自然导致民事法律行为无效。 《招标投标法》第54条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 本案中，B公司授权委托杨某为其代理人，允许杨某使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的行为，违反了《建筑法》第26条第二款的效力性强制性规定，依据《民法典》第153条第一款的规定，该民事法律行为无效；杨某以B公司的名义参与A公司组织的案涉工程招投标活动，违反了《招标投标法》第54条第一款的规定，中标无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”根据上述的规定，B公司与A公司签订的《建设工程施工合同》无效。
（三）人民法院应当认定B公司为被挂靠人，杨某或C公司为挂靠人 《建筑法》第81条规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。” 《建设工程质量管理条例》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第25条第二款规定：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”第43条第二款规定：“国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责对全国的有关专业建设工程质量的监督管理。” 住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规[2019]1号）第18条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程可参照本办法执行。省级人民政府住房和城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则。” 山东省住房和城乡建设厅《关于印发<山东省房屋建筑和市政工程施工发包与承包违法行为认定工作指南>的通知》（鲁建建管字〔2019〕26号）规定：“为深入贯彻落实《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），指导我省各级住房城乡建设部门有效开展对相关违法违规行为的认定查处工作，进一步规范建筑市场秩序，有效维护建筑工程参建各方的合法权益，从工程承发包源头保障工程质量和施工安全，结合我省实际，制定本指南。” 根据上述法律、法规、规章及规范性文件的规定，对案涉工程违法行为的认定，应当适用住房和城乡建设部建市规〔2019〕1号文件及山东省住房和城乡建设厅鲁建建管字〔2019〕26号文件的相关规定。 住房和城乡建设部建市规〔2019〕1号文件第8条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”第9条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第10条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。” 山东省住房和城乡建设厅鲁建建管字〔2019〕26号文件第3条规定：“关于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的情形：1.办理工程投标、订立合同及有关施工手续的受委托人，未与委托单位订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的；2.投标、履约或农民工工资保证金由其他单位或者个人汇缴、出具的；3.施工合同中载明的工程款收款单位不是签订施工合同的施工单位的；4.施工单位将收到的工程款支付给无施工资质的单位或个人的；5.施工单位与其他单位或个人签订的施工协议明确资质借用关系的。（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的情形，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用：1.办理工程投标、订立合同及有关施工手续的受委托人，未与委托单位订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的，或者有证据证明该受委托人属于其他有施工资质单位的工作人员的；2.投标、履约或农民工工资保证金由其他有资质的施工单位代为汇缴、出具的；3.建设工程施工合同中载明的工程款收款单位是其他有资质的施工单位的；4.签订施工合同的施工单位将收到的工程款支付给其他有资质但与工程无合同关系的施工单位，又不能合理解释并提供相应证明的；5.签订施工合同的施工单位与其他施工单位签订协议明确资质借用关系的。” 本案中，B公司授权杨某为其委托人，办理工程投标、订立合同及有关施工手续，杨某未与B公司订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系；杨某是C公司法定代表人，其在C公司缴纳社会养老保险。根据住房和城乡建设部建市规[2019]1号文件第9条、第10条第1项及山东省住房和城乡建设厅鲁建建管字〔2019〕26号文件第3条第1项第1目、第2项第1目的规定，应当认定杨某或者C公司借用B公司资质证书并以其名义承揽A公司设备安装工程的行为，属于挂靠；杨某或者C公司是挂靠人，B公司是被挂靠人。 （四）在挂靠的情形中，被挂靠人B公司未实际施工，无权主张工程价款，其作为原告主体不适格，应驳回其起诉 挂靠人为达到承揽工程的目的，借用有资质的建筑施工企业的名义进行投标，中标后再由实际施工人具体施工的情形，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。由于被借用资质的承包人未实际施工，其主张是案涉工程的施工主体，主张由发包人支付工程款及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据。 本案中，出借资质的承包人B公司未实际施工，仅委派一名项目经理王某在场应付检查，其主张是案涉工程的施工主体，主张由发包人A公司支付工程款及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不应支持。因B公司与A公司签订的建设工程施工合同无效，其未实际施工，故其请求A公司支付工程款及利息没有事实依据；B公司不是案涉工程的施工主体，其作为本案原告主体不适格，应驳回其起诉。 人民法院经过开庭审理，于2022年3月10日作出第XX号民事裁定，认为挂靠人杨某为达到承揽工程的目的，借用有资质的建筑施工企业B公司的名义进行投标，中标后再由实际施工人C公司具体施工的行为，违反了《建筑法》第26条第二款的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款的规定，B公司与A公司签订的《建设工程施工合同》无效。 由于被借用资质的名义承包人B公司未实际施工，其主张是案涉工程的施工主体，主张由发包人A公司支付工程款及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据。因B公司与A公司签订的建设工程施工合同无效，且B公司未实际施工，不是案涉工程的施工主体，其与案涉工程没有直接利害关系，故B公司作为本案原告主体不适格，其诉讼请求依法不予支持。根据《民事诉讼法》第122条的规定，驳回B公司的起诉。
（一）转包与挂靠的区别 在建设工程施工实践中，挂靠行为屡禁不止，堪称顽疾。挂靠的隐蔽性强，危害性大，转包与挂靠行为实践中往往难以区分。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。因转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，甚至有意见认为，因二者均属违法行为，在本质上没有区别，不用加以区分。从逻辑上讲，挂靠施工和转包行为不仅可以区分，且因关涉民事责任的承担主体与承担方式，必须对二者加以区分。 对比挂靠和转包的特征，二者在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别： （1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的“名”“实”分离才是形成挂靠的根本原因。 （2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。 （3）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。 （4）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。 （5）转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，会直接导致发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效。 本案中，杨某在A公司招标阶段即以B公司的名义参与投标，杨某在A公司与B公司订立合同之前就借用B公司资质以B公司的名义承包整体工程，对外表现为A公司和B公司之间的合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款的规定，A公司和B公司签订的建设工程施工合同无效。因B公司未实际施工，不是案涉工程实际施工主体，与案涉工程没有直接利害关系，其作为本案原告主体不适格，无权向发包人主张工程价款。 （二） 1、挂靠情形下实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 2、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 3、借用资质的实际施工人与发包人未形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以向发包人主张不当得利返还 《民法典》第985条规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）为履行道德义务进行的给付；（二）债务到期之前的清偿；（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。”第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”结合本条的规定，不当得利的构成要件包括以下四个方面：一方取得利益；另一方受到损失；获益与受损之间存在因果关系；一方获益无法律根据。 在借用资质的实际施工人与发包人未形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，实际施工人投入工程施工中的人、材、机等费用，已经物化为发包人的建设工程。当建设工程经验收合格时，发包人的合同目的已经实现，取得建设工程；而实际施工人却无法依据被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同主张工程价款。发包人取得的建设工程是实际施工人物化到建设工程中的损失，符合不当得利的构成要件，实际施工人可向发包人主张不当得利返还。 返还的范围应区分发包人善意和恶意来确定。所谓善意是指发包人不知道其取得利益没有法律根据，恶意是指明知没有法律根据而取得利益。善意发包人的不当得利返还范围原则上以现存利益为限，现存利益丧失的，免除善意发包人的返还义务。现存利益的确定时点以实际施工人请求返还时现存的利益为准。恶意得利根据发包人知道取得利益没有法律根据的时间，分为自始恶意与嗣后恶意。自始恶意是指发包人从取得利益一开始就知道没有法律根据而受益。嗣后恶意是指发包人取得利益时并不知道没有法律根据，而是在取得利益之后知道或应当知道获益没有法律根据。对于自始恶意，原则上恶意发包人的返还范围为取得的全部利益及因此利益产生的孳息，无论该所受利益是否存在；对于嗣后恶意，则以知情的时间为节点，知情以前为善意，对不当得利的返还范围同善意受领人；知情后为恶意，对不当得利的返还范围同自始恶意受领人。 本案中，A公司是在B公司起诉之后才知道事实真相，故A公司是善意发包人，返还范围原则上以现存利益为限，现存利益的确定时点以实际施工人请求返还时现存的利益为准。 （三） 《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。” 本案中，虽然B公司无权向发包人A公司主张工程款，但是，如果实际施工人C公司施工的工程不符合国家规定的质量标准，给A公司造成经济损失，B公司仍然要和C公司承担连带赔偿责任。 END 作者 | 王舟芝 编辑 | 建纬品牌部 精彩回顾 ◎【建纬观点】“真人假章”或者“假人真章”等人章不一致情况下，如何认定合同约束力？ |
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